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营业规制在商法中的地位(下) 朱慈蕴 清华大学法学院 教授 关键词: 营业/营业规制/营业规制一般规则 内容提要: 在商事法律规范编纂的讨论中，营业规制已受到普遍 关注。营业制度具有独立意义，营业制度又连接着商人制度和商行为 制度，因而它在商法中居重要地位。营业资格、营业活动、营业自由、 营业变动，都应该成为营业规制的主要内容。商法的规制是私法的规 制，应成为其他营业规制的基础。鉴于营业规制的一般规则性质，应 规定在学者正在讨论的商事通则之中。 2.营业资格规制构造 营业资格必然涉及权利能力和行为能力规则，但这是民法范畴的 问题，作为商法一般规则的法律规范不宜重复规定，也不必代替民法 加以完善。在此前提下，商事通则中的营业资格规制由下列规范构成： (1)营业资格的界定。商事通则应回答为什么有的人和组织不能 经营营业，有的人或组织却能经营营业。显然，其核心是经营营业应 具有的基本条件问题，而不是经营某种具体营业所要求的具体条件问 题。因此，营业资格应界定为具有经营营业的权利能力和行为能力。 1 (2)营业资格的取得。在营业资格的规范中，营业资格取得规则 最重要并最有实际意义，因而是营业资格规制构造的核心。营业资格 取得的规制应解决两个问题： 第一，营业资格取得有无如股东资格取得那样，包括原始取得与 继受取得。首先，营业转让是否会导致营业资格的继受取得发生?实 践告诉我们，不论是营业全部转让还是营业之一部分转让，都发生在 已具有营业资格的人之中，不存在因营业受让而取得营业资格的问 题，即不发生转让营业资格的问题。随着营业转让所可能发生的仅是 某项具体营业资格即营业资质的继受，如药品生产企业在营业转让 中，由受让人继受取得某个药品的生产经营许可证等。其次，继承是 否会导致营业资格的继受取得发生?同样不可能。根据《城乡个体工 商户管理暂行条例》第9 条的规定，个人经营的个体工商户改变经营 者时，应当重新申请登记。因此，即使是因合法继承个体工商户营业 财产而使继承人成为经营者，也不是因继承人继承了原经营者的营业 资格，其仍然需要通过重新登记而原始取得营业资格。再次，在证券 市场上通过收购取得壳资源是否导致收购人对被收购公司的营业资 格的继受取得?否。公司收购只是被收购公司股东的变化，具有营业 资格的公司法人仍然存在，不存在营业资格的转移问题。之所以在上 述营业转让现象中不发生营业资格继受取得的问题，还有一个最根本 的原因，即营业资格取得不仅是申请者意思表示的结果，还有商业登 记机关的核准。因此，商事通则在对营业资格取得做出规定之时，可 不必顾及继受取得营业资格，只需规定营业资格原始取得的规则。 2 第二，营业资格取得方式的模式选择。营业是职业的一部分，营 业资格的取得是职业资格取得的一部分。我国实践中的职业资格取得 模式很多，但概而言之有二：一是依考试取得职业资格，即职业资格 考试合格者取得该职业的职业资格。我国《国家司法考试实施办法(试 行)》(2001 年10 月31 日)第15 条规定，国家司法考试每年度的通 过数额及合格分数线由司法部商最高人民法院、最高人民检察院后公 布。第16 条规定，通过国家司法考试的人员，由司法部颁发《法律 职业资格证书》。换言之，我国法律职业资格是通过司法考试取得的。 《注册税务师资格制度暂行规定》(1996年11月22日)第10条规定， 注册税务师资格考试合格者，由各省、自治区、直辖市人事(职改) 部门颁发人事部统一印制、人事部和国家税务总局用印的中华人民共 和国注册税务师执业资格证书。这表明，注册税务师资格的取得方式 与法律职业资格相同。二是依注册取得职业资格，即通过注册登记而 取得职业资格。如《注册会计师法》(1993 年10 月31 日)第9 条规 定，参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作 2 年以上的，可以向省、自治区、直辖市注册会计师协会申请注册。这 里，注册会计师全国统一考试成绩合格只是申请注册的条件，而要取 得注册会计师资格还需要注册登记。根据我国商法的传统，营业资格 的取得模式应采用第二种。