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公司内部治理机制的改进(上) --“董事会-监事会”二元结构模式的调整 龙卫球 中国政法大学 教授 , 李清池 国家行政学 院 本文讨论在我国《公司法》修订过程中,对公司内部治理机制 ———特别是董事会和监事会之间的关系———进行调整的选择问 题,因而可归入有关公司法政策的研究范畴。研究的语境是:我国公司 内部治理问题之解决,除了依靠自己的特殊经验和条件之外,也亟需 应对在多元公司制度、文化的国际化背景中如何进行制度有效整合的 挑战。 本文第一部分概括了《公司法》中确立的内部治理结构及其法律 渊源,并进行了简单的比较说明,以明晰现行董事会与监事会并立的 “二元”模式的特点。第二部分检讨现行内部治理机制的缺陷:《公 司法》未能保障监事会和董事会的权能,欠缺有效的执行机制,难以制 约控股股东滥用权利,导致公司治理结构陷入困境。第三部分讨论公 司内部治理结构的理论,并探讨国际上改进公司内部治理结构的经 验。目前虽然没有哪个国家有完美的模式可供移植,但有关国家改善 公司内部治理结构的方式仍然富有启发性,比如,应当立足于功能而 非形式来考虑公司内部治理结构,强调公司董事/监事的专业性、独立 1 性和问责性,同时提供一个相对灵活的内部治理架构。第四部分考虑 和剖析目前可能的选择方案,提出通过适当的立法调整,可以实现 “二元”模式和单一董事会模式在角色和功能方面的互补。最后是简 短结论。 一、现行的公司内部治理结构 (一)讨论范围及规范基础 本文将分析重点放在股份上市交易的股份有限公司,由此在监事 会和董事会关系的层面探究公司内部治理结构的择优选择问题。我国 1994年《公司法》规范了两类公司:有限责任公司和股份有限公司, 两 者的区别主要在于设立方式、股东人数、股份转让的自由和资本数额 等方面。从《公司法》的章节安排来看,似乎可认为有限责任公司是 “公司”的基础,股份有限公司在某种意义上为大型的有限责任公 司。例如,股份有限公司董事和监事的权利与义务大都可参照有限责 任公司部分的规定。但是,相对于股份有限公司,《公司法》只是规定 了有限责任公司的简约内部治理架构,没有确立明确的标准。有限责 任公司的董事(执行董事)和经理可以合而为一,董事会、监事会和监 事的设立也属任意性的选择。基于这些情况,本文的讨论基本不涉及 有限责任公司的内部监督机制,因为 《公司法》已经给予了其灵活的 空间,符合实践的需要。 2 股份有限公司内部治理结构的规范基础,主要是1994 年《公司 法》的有关规定。不过,股份有限公司在实践中还存在其他规范基础。 基于我国对股票发行和交易的严格管制,公开募集设立的股份有限公 司几乎不存在。股票上市交易的股份有限公司的治理结构必须符合相 关监管部门制订的特殊要求。例如,境内上市(A 股和B 股)公司的章 程必须遵循中国证监会颁布的《上市公司章程指引》,境外上市(比如 H 股)公司则必须遵循《到境外上市公司章程必备条款》。为弥补《公 司法》的不足,这两份由监管机关颁布的文件实际上被包含于所有上 市公司的章程之中,对于股东、公司和公司的管理人员都具有约束力, 其内容也在某种程度上较《公司法》本身详尽。此外,中国证监会还 制订了《上市公司股东大会规范意见》、《关于在上市公司建立独立 董事制度的指导意见》等具有强制性法律效力的文件,以弥补《公司 法》的空白或加强公司治理。 (二)董事会和监事会的“二元”构造 《公司法》确立了公司内部治理机关的“三会”结构和“二元” 模式,即公司股东会为公司的最高权力机构,股东会选举董事会和监 事会;董事会和监事会相对独立,分别对股东会负责。董事会为公司的 执行机构,执行股东会的决议。监事对董事会进行监督,并与董事会共 同行使对公司经营管理层(经理)的监督权。 《公司法》第 3 章第2 节规定了股东大会作为公司的最高权力机 构及其职权,其所辖涉及公司的人事 (董事和监事的选举