上市公司协议收购与证券法的用.pdfVIP

我国自20世纪90年代初期建立深、沪两个证券交易所以来，除上市证券的 场内交易外，还发生了大量的以国家股、法人股为标的的上市公司股权协议转 让活动，并由此促成了上市公司控股权的变化。据有关部门统计，从1991年到 1998年6月30 日，我国境内上市公司股权协议转让共发生4122笔，转让总股 数达120亿股（其中无偿划拨60.6亿股，有偿转让59.4亿股），转让金额 130亿元，涉及上市公司535家。其中，因受让方受让股份达到上市公司股份 总额的30％而由中国证监会豁免全面要约收购义务的案例，从1993年至1998 年6月30日共计53 笔。[1]与此同时，我国证券市场上买壳上市的案例逐步增 加，由1994年的2起、1995年的1起、1996年的9起、1997年的33起发展 到1998年（统计至9月底前）的47起；[2]而1999年中，截至8月16日，正 式公布第一大股东变动公告的买壳行为就有32起之多。[3]在以上的买壳案例 当中，自 1993 年“宝延事件”以来，法人通过二级市场收购上市公司流通股票， 成为第一大股东并控制上市公司的案例共有10起，[4]其余案例都是通过协议 转让限制流通的国家股、法人股达到控股上市公司的目的。可见，在我国上市 公司特殊的股权结构以及由此形成的市场分割背景之下，[5]协议收购已成为上 市公司收购的主要形式。 在我国证券市场的现实背景下，协议收购上市公司有着重要的意义：通过上 市公司国有股和法人股的协议转让，为限制流通股份的交易提供了渠道，有利 于盘活国有资产，促进企业机制转化；有利于为H股、红筹股公司的海外上市 创造条件；[6]通过买壳以后的大股东变更，则可以发挥证券市场优化资源配置 的功能，使优质资产向上市公司集中，尤其为一些主营业务萎缩、连年亏损的 上市公司提供了改善资产状况的契机。[7]更重要的是，协议收购一方面开辟了 企业上市筹资的新途径，另一方面使我国证券市场的约束机制和评价筛选功能 有可能存在，为上市公司的外部治理环境增加了重要的组成部分，其积极意义 不容否认。有经济学者认为，买壳上市行为达到均衡状态时可以增加社会福利 总和，改进经济效率，[8]从现有统计资料分析，买壳上市也的确使上市公司的 绩效发生了改进。[9]因此总体而言，立法与政策应该对协议收购上市公司持积 极鼓励的态度。[10] 在实践中，我国上市公司的协议收购涉及多个法律部门的适用： 1.《民法通则》和《合同法》。成功收购上市公司需要受让足够数量的股权 才能达成，和其他受让财产权的行为一样，收购行为要受民法的调整。值得注 意的是，由于上市公司控制权的转移牵涉众多股民的切身利益，在必要时应以 社会公益限制契约自由原则的适用。除《公司法》、《证券法》上有关股份转 让的限制性规定外，上市公司的控股股东负有合理调查的谨慎义务，在发现收 购人有劫掠公司的意图时不得实施股权转让的规定也包括在内。[11] 2.《公司法》、《证券法》上有关证券交易的一般性规定。如《公司法》第 143—149条关于股份转让的许可、限制和禁止的规定，《证券法》第30、31 条、第34—37条、第39条及第42条关于证券交易的一般规定，第67—76条 关于禁止的交易行为的规定。 3.《公司法》、《证券法》及有关法规、规则关于大宗持股和公司收购的特 殊规定。如《证券法》第41条、第78—94条有关持股披露和要约收购义务等 的规定。目前，中国证监会正在就上市公司收购拟订部门规章，与《证券法》 相衔接，规定操作规则，在该部门规章公布实施之前，上市公司的股权协议转 让，在实践中仍需参照执行《股票条例》和深沪证券交易所的操作指引。《股 票条例》第46—52条规定“上市公司的收购”，1998年公布的深沪两个证券 交易所《股票上市规则》所附“特别指引”第一至三号分别为“上市公司协议 转让股份当事人履行信息披露义务的操作指引”（规定协议转让尚未流通股份 的操作程序，包括公告、暂停交易和公开收购要约义务的豁免、需报送的材料 等）、“上市股票持有者履行信息披露义务的操作指引”（规定持有上市交易 的股票达到5％时进行信息披露的程序和需报送的材料）和“公开要约收购上 市公司股份的指引”（规定发出公开收购要约应事先报经中国证监会同意，并 将有关文件报送证券交易所）。 4.国有资产管理法规方面有关国有股权管理的规定。如1994年10月国家国 有资产管理局和国家体改委联合颁布的《股份有限公司国有股权管理暂行办 法》，1997年国家国有资产管理局和国家体改委联合发布的《股份有限公司国 有股股东行使股权行