从一起建设工程黑白施工合同纠纷案析招标投标法和司法解释的适用.pdfVIP

从一起建设工程黑白施工合同纠纷案析招标投标法和司法解释的适用 从一起建设工程黑白施工合同纠纷案析招标投标法和司法解释的适用 要本文介绍了工程实践中引起纠纷的黑白合同类型，剖析了《最高人民法 院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的立 法宗旨，分析了判定黑白施工合同效力的法律适用原则，最后对实务中处理合同 变更事宜提出建议。 　　引 言 　　2000 年 1 月 1 日《招标投标法》施行以来，对规范市场秩序和鼓励竞争， 起到了积极作用。但在实践中也出现了一些规避法律、违反基本建设程序的实例。 为此，2004 年，最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释》（法释（2004）14 号）（以下简称 “司法解释”）。该司 法解释第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与 经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程 价款的根据。在实践中，鉴于招标、投标、签约、履约过程的各自特点和复杂性， 需要针对个案的具体情况，结合 《招标投标法》和上述司法解释对合同的效力和 适用进行综合判定，避免适用法律简单化的倾向。 　　笔者认为，上述司法解释第二十一条的适用前提是：建设工程项目发包采用 了招标程序，应适用《招标投标法》且存在一份中标合同。即：一是办理备案的 合同必须是中标合同；二是备案的中标合同与 “另行订立的合同”在 “实质性内 容”方面存在不一致。同时应注意该条规定并没有否定“另行订立合同”的效力。 　　案情简介 　　2003 年底，甲公司为建设某综合工程，邀请包括乙公司在内的数家施工单 位参与投标。在投标期限内，乙公司递交了投标书。 　　随后，为了尽快开工及项目报建、报监用途，双方签订了两份施工合同并开 始施工。同时乙公司以承诺书形式说明 “两份合同仅限于乙公司报建、报监的正 常施工之用，不作任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004 年 4 月，两份合同均办理了备案手续 （即 “备案合同”）。在施工过程中，双方均默 认按照招标文件中的合同条款履行。 第 1 页第 1 页 从一起建设工程黑白施工合同纠纷案析招标投标法和司法解释的适用 　　2004 年 6 月，在甲公司要求下，双方根据招标文件、投标文件的内容又签 订了一份施工合同 （即 “中标合同”）。2005 年 6 月，工程通过竣工验收。2005 年 9 月，乙公司以甲公司拖欠工程款为由向某地仲裁委员会提起仲裁，依据是“备 案合同”中的仲裁条款。甲公司随即依据 “中标合同”诉至法院请求乙公司赔偿 工期延误损失。后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请，但异议申 请均被驳回。最终本案本诉部分 （返还工程款之诉）和反诉部分 （违约赔偿之诉） 分别由仲裁委员会和法院审理，但仲裁委员会和法院均确认 “中标合同”是确定 双方权利义务的依据。 　　分析 　　1、概念界定 　　要准确理解并适用司法解释第二十一条，应明确界定以下三个概念： 　　首先，笔者认为，规定中 “另行订立的建设工程施工合同”根据 《招标投标 法》可分为三种情况，即已中标未备案的合同、非中标已备案的合同、非中标未 备案的合同。根据 《招标投标法》和司法解释第一条的规定，第一种情况是有效 合同，后两种情况是无效合同，除非当事人是因情势变更等合法事由依法变更原 合同或对原合同进行补充。 “另行订立的建设工程施工合同”根据签订时间又可 分为中标前签订的合同和中标后签订的合同，前一种情形属于标前协议， 《招标 投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判。实践中对于依法必须进行招标的项目，标前协 议会导致中标无效，后一种情形要根据具体情况判定其合同效力。 　　 《招标投标法》第四十六条强制规定“中标合同应与招投标文件相一致”。 建设部的行政规章规定 “建设工程合同应办理备案手续” （《房屋建筑和市政基 础设施工程施工招标投标管理办法》，2001 年 6 月 1 日建设部令第89 号第 47 条）。根据《合同法》第五十二条第（五）款规定，违反法律、行政法规的强制 性规定将导致合同无效，其中并不包括规章。由此可见，办理备案手续与合同效 力无关。从效力层次而言， 《招标投标法》比建设部的行政规章效力更高。与招 标投标文件不一致的缺少合法变更事由的非中标合同，无论是否备案，均不能改 变其无效合同的性质。