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从内在观点看英美侵权法 英美法理学界目前对于侵权基本理论的讨论主要分为两派， 一是从经济分析法学的角度， 着眼于有效的威慑； 另一派则坚持 哲学分析的方法， 以矫正的正义为出发点来研究侵权问题。 然而， 除此之外，还有一种不便归属于前述任何一类但是同样重要的流 派，这种方法介于规则怀疑论和义务本位的侵权理论之间。 关于 这种分歧之最显见的实例， 是学界对于过失侵权行为中责任要素 的独立性和合理性的长期讨论 [1] 。这场争论关乎一个更根本的 命题，即侵权法是应该被定义为一个各种侵权责任规则的集合， 还是以指导性规则为主的体系。 侵权法在归责原则的层面上， 确立了在何时一方需依法承担 另一方的损失， 若非如此须受到法律的强制。 此种损失的分担的 正当性可以由效率性， 公平性等多种因素来予以证立。 然在诸多 因素中，一般的侵权责任理论认为侵权法是关于损失的直接分 配，相应的，否认侵权人对受损人有适当行为的义务，其违反义 务的行为导致其受到追偿。 而后者的观点正是将侵权法定义为指 导性规则的理论的核心内容， 认为侵权法是一部规定“应当如何 行为”而非“禁止如何行为”的法律： 规定行为人应当如何在维 护他人合法权益的前提下为行为， 以及当此义务被违反时， 使受 损人根据何种法律得到补偿。 此种定义方式自然得引出了人们对 侵权法之权利本位的解读，但其内涵不仅限于如此。 本文将从三个方面阐述侵权法理论中存在的上述分歧。首 先，从英美侵权法理论的历史发展角度， 探讨英美法理界对传统 意义上的侵权法的解读；其次，以霍姆斯的突破性著作为代表， 将侵权法视为责任规则集合以及义务怀疑论的观点， 或多或少受 到了关于“使侵权法成为规定实体义务之法的意义”这一道德 性话题的影响； 再次， H.L. 哈特对于霍姆斯关于法律责任之法理 分析的著名的反驳，尤其是其关于“规则的内在方面”的观点， 提供了义务本位的侵权理论比规则怀疑论更适用于当前侵权法 体系的有力论据。 一、霍姆斯：义务的定义以及侵权法的重构 (一)理论基础 霍姆斯提出了主观故意性是人身伤害事故中的主要归责因 素这一著名侵权理论； [2] 他还通过塑造“坏人”这一形象，对 法律进行了生动有力的、非道德性的定义。 [3] 霍姆斯以其远大 的理论追求和精妙的法律分析，质疑了当时流行的法学思维方 式，尤其是侵权法理论，为后世留下了宝贵的理论遗产。 首先，侵权法在其发展进程中一直和道德脱不开关系。 在英 美侵权法理论中，侵权行为在其中世纪的先祖，在古代被称为 “侵害行为”( trespass )，被视为是一种圣经上的罪，并为令 状所约束。这些令状所约束的行为后来被洛克和布莱克斯通纳入 了“侵犯个人之不法行为”的范畴( private wrong )，一个医 生对患者不负责导致患者受到伤害， 则该医生在令状体系下， 因 其失职行为而被指控为“侵犯个人之不法行为”[4] 其失职行为而被指控为“侵犯个人之不法行为” [4] 其次，在霍姆斯的时代， 对于非法侵入或者侵权行为的争讼 基本上都和义务性行为有关。 如前述医患纠纷中所述， 对于侵权 行为的判断、裁定以及意见，从字面意思上看，都包涵了对于一 个人如何在维护他人的合法权益的情况下适当的行为。 这些合法 权益（基本的个人权利）在前霍姆斯时代就已经被提出，如健康 权、自由权、财产权以及名誉权。 [5] 因此，殴打的侵权行为被 描述为在未经他人同意的情况下， 有意的侵犯他人的身体并造成 伤害。 而从一系列诽谤案件中可以得知， 一个人不得擅自发表对 他人的名誉有损害可能性的言论。 对妨害行为来说， 人们在利用 自己财产时， 一般都有着尊重他人对私人财产的占有和使用便利 的义务。总的来说， 布莱克斯通等人对于侵权法的理解是植根于 基本权利，并上升到一个人应该如何在维护他人合法权益的前提 下适当的行为。他们进一步认为受损人，也就是权利的持有人， 对侵权人的追诉理由， 是因为法律赋予了他们对侵害自己权利之 人的追索权。换句话说，被告根据法律对他人负有义务，而原告 正是这种义务的既得利益者之一， 因此在义务未得到履行时， 有 权利提起诉讼。 [6] 第三，侵权法一直以来都是普通法最基本的组成部分， 在普 通法体系，人们无法在一部成文的法典中找到侵权法的准确规 定，因此需要在繁复多样的裁判意见中， 提炼出一个人对他人为 行为之正确模式的信息， 虽然这些信息常常显得模棱两可或不实 用。这些规则还时常发生变化，有时变得更加完善，有时却显得 很唐突。 “侵害个人之不法行为”（ private wrong ）的这三个要点 成为了霍姆斯对于侵权法研究的主要进路， 并因他的研究得到了 进一步的发展。 首先， 体现于其坚持对法律和道德概念的严格区 分[7] ；其次，“坏人只看法律的是在