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从博弈到共赢 一、问题的缘起 跨国并购， 又称越界并购， 学界对于跨国并购的概念有各种 不同的界定。 联合国贸发会议有关文献对于兼并和收购是这样界 定的：“在跨国兼并中， 原来分属两个不同国家的两家企业的资 产与经营被结合成一个新的法人实体。 在跨国收购中， 资产和经 营控制权从当地企业转移到外国公司，前者成为后者的子公 司。” 笔者认为，跨国并购的实质在于企业间资产所有权与经 营权的跨国移动， 因此联合国的定义能够比较准确和完整的阐释 跨国并购的内涵，同时在实践中也便于具体的操作与判断。 伴随着经济垒球化和中国改革开放的不断深入， 在过去三十 年经济发展过程中受益最大的中国制造业、能源业以及部分 IT 行业已经初步完成了对国内市场份额的划分， 同时很多企业也越 来越意识到仅仅通过国内市场无休止的价格战和出口廉价的 “中国制造”已经不可能使企业获得更深层次的发展。 因此很多 企业中的佼佼者出于对海外市场的向往以及对“走出去”政策 的响应， 也开始进行对外直接投资， 将自己现有的一定数量的资 金投入到海外并购中去， 寄希望于能通过并购国外优秀企业来获 取包括技术研发、管理策略、品牌推广、市场认知等核心竞争力 的提升。 诚然，跨国并购有助于中国企业增强自身实力、 提高企业的 竞争力， 但跨国并购着实是一项高风险的资本运营活动， 并且风 险贯穿于整个并购活动的始终。而跨国并购的风险来源于多方 面，就中国企业而言，目前面临的风险主要是法律风险、决策风 险、信息风险、政治风险、财务风险等。可以说跨国并购不仅仅 是两个企业之间的博弈，更是企业所在国家政治、经济、法律制 度的博弈。 因此， 对法律风险的规避成为企业跨国并购成功与否 的关键，也成为当事人达成合作、实现共赢的必由之路。 二、中国企业跨国并购法律风险概况及特征分析 法律风险是指因操作不当， 企业可能因违反市场准人限制和 反不正当竞争法等有关法律规定而招致诉讼或遭受失败。 众多 事实表明企业并购完成后在境外经营中最大的风险是法律风险。 笔者认为，跨国并购法律风险的特征主要有如下两个方面： 第一，跨国并购法律风险由信息不对称引起。 由于中国的法 律环境相对宽松， 即使企业是按照市场经济改革目标建立的， 并 遵守WTO勺各项承诺，但其往往在环保、劳工、知识产权、竞争 及垄断等方面未形成足够的重视或良好的习惯。 因此， 当企业走 出国门， 进入法制比较健全、 依法维护权益意识比较强勺发达国 家运作并购事宜时， 对所在国法律环境、 法律法规及其细则了解 程度不足往往成为国际并购勺风险。 这样一来， 企业往往在并购 实施后才发现问题，从而承担没有预料到勺法律风险。 第二，法律风险不仅体现在并购初期， 在投资完成后勺经营 期仍然会存在。对于跨国并购而言，从风险发生率来看，并购阶 段的法律风险只占 20％，而并购后经营整合阶段的法律风险则 占全部法律风险的 80％。尤其对资源能源类大型跨国并购而言， 经营期法律风险会更大一些。 而中国企业管理层往往只重视并购 阶段，而对经营整合阶段的法律风险考虑不足。 三、中国企业跨国并购面临法律风险的表现形式 第一，面临可能违反市场监管方面法律规定的风险。 市场监 管方面的法律规定， 如在运作过程中有无违反信息披露规定。 有 无参与联手造市获取市场差价、 有无实施误导式造市行为， 有无 利用内幕消息进行交易等等。 一旦企业并购违反这些规定， 轻则 被警告、没收非法所得、罚款等，重则还要额外承担民事赔偿乃 至被迫究刑事责任。 第二，面临可能违反反垄断法律规定的风险。 世界上许多国 家都有反托拉斯法及管理机构，但值得注意的是，管理重点、标 准及程序各不相同，如美国、法国、德国的法律规定及审查程序 就存在很大差异。 这样一来， 给跨国并购带来了麻烦甚至相互冲 突，而且使并购案耗费时日，增加并购成本。 第三，可能会面临知识产权、劳工、环境保护方面的纠纷。 国外尤其欧美国家在保护知识产权、 保护员工权利、 环境保护责 任方面规定较为严格， 并且措施广泛而有效。 国内虽然在这些方 面立法日趋完备， 但进入诉讼的案件并不多， 而且企业的意识并 不强烈，致使在收购过程中及收购完成经营期要面临很多不必要 的麻烦。例如，当年首钢收购秘鲁铁矿，就是因为对当地的法律 环境，特别是对当地的劳动法、 工会法知之不深而交了昂贵的学 费。 四、中国企业规避跨国并购法律风险的措施 （一） 建立健全现行跨国并购法律制度。 现阶段总体来说， 中 国应积极立法、提高立法效力等级、优化境外投资管理制度、简 化审批手续、 彻底修改中国对外并购的审批管理制度、 加快制订 中国企业海外投资和跨国经营的总体战略规划、 并以立法形式扩 大中国跨国投资主体的范围。 具体而言， 在境外投资管理制度方 面，中国应该尽