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《劳动合同法》立法定位几点思考[工作] 《劳动合同法》立法定位几点思考[工作] PAGE / NUMPAGES 《劳动合同法》立法定位几点思考[工作] 《劳动合同法》立法定位的几点思虑 劳动合同是《中华人民共和国劳动法》 ( 以下简称《劳动法》 ) 大篇幅规定的内容，在实践中也被给予了极高的法 律喻意，很有“功高盖主”的嫌疑。但跟着法律及各界对事实劳动关系的认可，书面劳动合同的重要性仿佛有一些削弱，仿佛劳动合同的有与无对劳动权的实现其实不是要点。那 我们应当以什么样的维度关注劳动合同 ?劳动合同能否是真切起到了保护劳动者的作用 ?我们应当怎样定位劳动合同在劳动权实现中的作用 ?书面劳动合同对于劳动关系确实立是 否必需 ?等等。这不可以不引起众多关注劳动法的人士 ( 包含笔者在内 ) 更深入的思虑。 当前，拟订《劳动合同法》的呼声很高，地方立法也不 乏较有前瞻性的立法先例， 如《上海市劳动合同条例》 、《北京市劳动合同规定》 等，其在实践中也遇到了颇多关注好评。但笔者想以浅陋之目光、疏忽之学问，为《劳动合同法》泼一点冷水。 一、《劳动合同法》只好是一部“柔法”，不切合各界之希望。 立《劳动合同法》旨在加强其重视保护劳动者权益的功能，但劳动关系的客观属性决定，这仍不过一个理想。 ( 一) 劳动关系的不一样等性决定之。 即便贯以“法律”之名，《劳动合同法》也难拥有法律之“刚性”。 这是由劳动关系——劳动合同自己的特征决定的。 劳动合同从形式上看是一种同等契约，即由劳雇两方自主签署，但在本质中，因为劳雇两方在地位与身份方面的差异，劳动合同从签署到实行，根本没法做到平等。劳动合同其实是一种不平等的附属性契约。不论我们法律上怎样给予劳动合同两方同等的法律地位，但在实践中常常连平等都不曾实现。这是不争的事实，其实不是“法律”给予两方同等性就能一劳久逸的。两方的不一样等、不平等是显见的。正因这样，《劳动合同法》仍只好逗留在“义务法”的层面上，再次重申劳动合同两方在劳动合同方面的法律义务，根本上涨不到“权益法”这一层面。如若不然，贯彻落实《劳动法》唯恐就够了。 ( 二) 劳动关系的主体差异性决定之。 从用人单位的角度来看，即便同为同一行政区划、同一 行业、同一种类的公司，因其规模、产值、产权模式、管理 方式等某一方面或某几方面的不一样，其本质也截然不一样 ; 从 劳动者角度来看，法律其实不可以严格同为同一用人单位、同一 岗位、同一工种的劳动者其在内在价值和外面表现都安全一 致。自然这也是不行能的。 每个劳动者都是不一样的生命个体， 其包含着不一样的体能与智能。劳动合同波及的仅是个别劳动 关系，是个别劳动关系的再现。能够说，有多少个劳动者就 有多少个劳动合同，所以重申怎样表现劳动者的主体差异性 才是其主旨。从这个意义上来说，《劳动合同法》只好是一 个“指导性”的法，近似于行政指导，怎样表现“人性化”、 “个体化”才是其关注的要点。 ( 三) 劳动关系的人身依赖性决定之。 理论上对于劳动关系的界定，不论是“组织标准论”、“控制标准论”，还是“综合标准论”，其共通之处在于都重申用人单位对劳动者的管理、控制、拘束。本质社会生活中，劳动者表面上付出的是劳动力，而本质上更是个人人身自由的临时失却，其本质的代价远远超出所获取的劳动酬劳。用人单位在劳动领域拥有法律以外的绝对“话语权”，劳动者其实不可以真切“成为国家的主人，真切同等地享有权益与肩负义务”。 所以，我们应当正视劳动者基本的身份和地位状态，将其“复原”为劳动关系中的劳动者，使其“作为劳动因素的直接承载者”，实现其在市场经济条件下劳动者的真切身份和真切角色。 二、《劳动合同法》拟订与实行的先决条件 ( 一)《劳动法》 调整范围、 调整方式的谨慎扩容， 是《劳 动合同法》“另立山头”的必需前提。 事实劳动关系的宽泛存在，使现行的劳动法律关系理论 遇到了严重挑战，其在实践中造成的理论与实务的困难，也是尽人皆知的事实。其实，事实劳动关系与现行的劳动法律关系理论严重对峙，正是我国劳动法人为设置的阻碍和“法 律理想化”的表现。如《劳动法》第 2 条规定的调整范围过 窄，并“对公司、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会集体采纳了不一样确实认标准”，把现实中众多的合法主体“非法化”，如农民工、家庭保姆等 ; 第 16 条规定，订立劳动合同一定采纳书面形式，这一理想化的规定与现实距离太 远，造成实践中的“唯合同论”，仿佛不采纳书面形式劳动合同就是无效的，甚至发生争议后应否受理还得独自出个“解说”。 所以，从立法上认可并保护“事实劳动关系”、谨慎建立劳动关系确实定标准、“赶快除去两重标准所带来的杂乱”、解决劳动合同能否有非书面形式等问题是当务之亟， 而这些问题非经过改正 《劳动法》 而不可以， 而《劳动合同法》自然一