康信华源李岳黄涛：开源软件知识产权问题概述.docxVIP

【华源原创】开源软件的知识产权问题概述 北京康信华源知识产权咨询李岳 黄涛 区块链、人工智能、大数据、云计算、虚拟现实、移动互联网、互联网，这些现在或者 曾经炙手可热的风口背后有一个共同的名字：开源软件1。开源软件倡导开放自由的开源精 神，使得开源软件成为近二十年推动科技行业进步的重要动力。但是，企业在引入开源软件 进行工程研发过程中，将会不可防止地面临诸多知识产权上的问题。本文以开源软件领域发 生过的知识产权典型案例为根底，探析开源软件的许可证问题和专利侵权风险问题。 一、开源软件面临的知识产权问题 (-)开源软件的定义 引起业界关注“开源软件”的定义是1997年埃里克斯蒂芬雷蒙(Eric Steven Raymond) 发表的一篇论文《大教堂与市集》(The Cathedral and the Bazaar),他在论文中提出了 大 教堂模式”和“市集模式”两种软件开发模式，前者在软件在发布后才公开源代码，由一个 团队控制每个版本的开发；后者软件在开发过程中就披露源代码，允许其他人检查和修改二 图1软件的大教堂模式和市集模式 其中，开源软件属于“市集模式”的软件开发方法。开源软件也称为开放源代码软件, 其特点是软件的源代码可以获取，软件的使用者在规定的许可协议下可以获得软件的局部权 利，例如复制，修改和重新发布等，这样就使得开源软件能够集大家之所长，不断地改良、 优化、提高质量3。 (二)开源软件面临的知识产权问题 署名权 图2开源软件的知识产权问题 1.著作权(版权) 形式上，开源软件是许多开发者的协同工作成果；实质上，开源软件是汇编作品。开源 软件权利人通过许可证条款有条件的放弃一些权利，如复制、修改和重新发布，但仍享有其 他权利，例如署名权等。如果再分发的开源软件仅表达再分发作者自己的信息，但不保存原 始软件开发者的信息，原始开发者的署名权就会受到损害。 .专利 专利不同于版权的地方在于，专利要求公开技术方案，而软件的源代码不必公开。而开 源软件倡导“自由共享”，只有将源代码开放，保证软件的代码可以被所有人使用、学习和 再创作，才能保证软件的持续开展。所以，专利保护了开源软件的方法和功能，著作权保护 了开源软件作品的表达。同时，一些开放源代码软件许可证中明确声明，免费授予包含在该 开源软件中的专利权，但一些开放软件许可证中未明确表达这一点。 .商标 许多开源软件都有注册商标，如Linux, Android等。公开源代码并不代表开源软件权利 人许可使用其商标。因此，在没有得到开源软件商标权利人的许可下，不可贸然使用其商标。 .商业秘密 开源软件涉及的技术并非全部都是公开的，其中源代码是向使用者公开的，但是类似于 技术诀窍、熟练技巧、工程经验、测试分析等工程化实现技术，那么往往是不公开的。开源软 件使用者如果从非正常渠道获得此类未公开的工程化实现技术，满足“不为公众所知悉的 条件，要注意侵犯商业秘密的可能性。 二、开源软件许可证 (-)许可证是开源软件的一种特殊保护模式 许可证是开源软件在自身的开展过程中出现的一种特殊保护模式,它通过提前签署权利 与限制条款来促使开源软件正常有序的开展，它也是开源软件保护自身的核心保护方式。另 外，可以从“软件权利人是否提供源代码”和“开源软件是否附带许可证”两个基准来判断 一份软件是否为开源软件。 (-)开源软件许可证实质是一种软件著作权许可合同 研究人员对开源软件许可证的法律性质有不同的看法。美国旧金山联邦地区法院在 2006年的Bob Jacobsen起诉Matt Katzer案例中认定，Matt Katzer因为不披露原始代码作者 Bob Jacobsen信息，没有遵守开源协议，认为这只是“违反契约v (a breach of the licensing agreement),而不是“侵犯著作权”(copyright infringement)。但是，Bob Jacobsen 不服判决, 继续上诉，于20XX年在联邦上诉法院成功翻案。联邦上诉法院认定，Matt Katzer违反开源 协议，即侵犯了著作权。由此，开源软件许可证是一种软件著作权许可合同的观点被大家所 接受4。 （三）开源软件许可证可能会附带权利不平衡条款 开源软件附带的许可证可能会附带例如权利不平衡的问题。例如Face book的BSD+ Patents许可协议，就是一种典型的“单边优惠协议”，大致内容是使用基于Facebook BSD+ Patents协议的开源工程的开发者，未来要是基于BSD+ Patents协议的开源工程因为专利问 题与Facebook产生纠纷，那么Facebook将有权停止开发者使用该开源工程，也就是说如果 开发者起诉Facebook,那么开发者所使用Facebook的开源技术开发的产品要么得停