虚假广告的认定.docxVIP

? ? ? ? ? 虚假广告的认定 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? “广告的灵魂和生命在于真诚，一旦真诚离它远去，广告便成了假冒伪劣商品登台、欺人骗人的帮凶，广告从此也不能再为你广告了，它只能从反面为你反告。”经济学家上述形象的说法提示我们必须认真对待虚假广告。而近年来，虚假广告的泛滥不仅在广告行业内部引起诸多波澜，而且已经成为一个甚为严重的社会性问题。中国消费者协会发布的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。特别是以消费者、患者、专家的名义和形象作证明的保健食品、药品、医疗、化妆品广告；宣传治疗作用或夸大功能的保健食品广告；夸大功能、保证疗效的药品广告；夸大功能、保证治愈的医疗广告；夸大功能、虚假宣传的化妆品及美容服务广告等虚假违法广告，呈现出愈演愈烈之势。因此，虚假广告已成为广告监管中的重点防治对象。[1]但是，在实践中，经常困扰监管部门的一个问题是：究竟怎样的广告可以被界定为“虚假广告”？其中的诸多界限如何把握？本章将重点探讨虚假广告的认定标准问题。 第一节 我国在虚假广告认定上的立法现状 一 《广告法》对虚假广告的界定 《广告法》在其总则部分对虚假广告有原则规定。其中，第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”；第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。此外，《广告法》在其第二章“广告准则”部分设定了广告内容和表现形式上的准则，如第七条第二款对广告语表现形式的要求，第十条和第十一条对广告有关内容的真实性要求，第十四至十七条对几种特殊商品广告的内容禁止性规定。 但是总体而论，《广告法》对虚假广告的界定是模糊的，这具体体现在以下两个方面。其一，总则部分对于虚假广告的界定并不十分清晰。根据《广告法》第四条规定，我们似乎可以认为“欺骗”和“误导”（misleading）是“虚假”的两种具体表现，而这两种行为从字面上理解都带有一种主观故意的含义。那么，由此便产生一个问题，亦即虚假广告的判断，是从结果意义上是否造成欺骗和误导予以判断，抑或是从行为人主观上是否具有欺骗和误导的过错而定。如果是选择前者，我们在界定虚假广告时，是否将结果上造成消费者误导的广告一律纳入虚假广告的行列？事实上，如果将误导广告纳入虚假广告之列，那么，虚假广告的范围将成倍增长。例如，“意大利聚酯漆家具”是一句著名的误导广告语，因为它既可以理解成“意大利生产的聚酯漆家具”，也可以理解成“用意大利聚酯漆刷的家具”，但是却很少有人将其与虚假广告联系起来。如果遵从后者的理解，那么许多事实上虚假但又无法证明广告行为人主观过错的广告是否可以免受“虚假广告”的责难？另外，与“误导”相近似的“夸大”式广告是否也应纳入“虚假广告”的范围？总之，《广告法》在总则部分对虚假广告的界定缺乏可操作性。 其二，《广告法》第二章设定了广告活动的基本准则，特别是上述第七条、第十条、第十一条、第十四至十七条对各种广告的内容和形式作出了许多要求。现在的问题是，如果某一则广告违反上述诸条的具体准则规范，是否构成虚假广告？比如说，某则广告违反第十条规定，在广告中引用数据不真实，没有标明确切出处，是否构成虚假广告？再如，某则药品广告违反第十四条规定而陈述其治愈率，是否构成虚假广告？如果上述设问是肯定的，那么，《广告法》第二章似可视为对于总则部分第三条和第四条规定的具体化和操作性规定，这就意味着《广告法》本身解决了虚假广告的界定标准问题。但从《广告法》的整个体系来看，以上设问并不成立，因为在《广告法》第五章“法律责任”部分，立法者将虚假广告与违反第二章各条的广告作并列处理，这本身就意味着现行《广告法》第二章各条并不能为虚假广告的界定提供操作性标准。 事实上，在《广告法》出台之前的1993年，国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》（工商广字〔1993〕第185号）中对虚假广告反而有过一个较为明晰的界定，该批复认为：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准和效用、所使用的注册商标、获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告”。该项批复确立了两项标准，即广告宣传的产品和服务本身是否真实，以及广告所揭示的产品和服务的主要内容是否与事实相符。遗憾的是，大概是由于立法者觉得此种界定并未达到立法上的“成熟”，出台于1994年10月27日的《广告法》并未吸收上述规定。 综上，现行《广告法》对于虚假广告的认定尚处于“初级阶段”，远远不能服膺于广告监管