债法总则与中国民法典的制定.doc

债法总则与中国民法典的制定 目录 TOC \o 1-9 \h \z \u 目录 1 正文 2 文1：债法总则与中国民法典的制定 2 一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系? 2 (一)债的关系并非一律为财产法律关系 3 (二)债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍 5 (三)一般担保与侵权行为法不属于债法 9 (四)侵权行为法属于债法的通说未违反“义务——责任”的逻辑 11 二、设立债法总则的必要性 11 (一)抽象概括式的立法技术需要债法总则 12 (二)有些共同的规则，债法总则的设立使之简约 12 1.基本原则与债法总则 13 2.债权效力与债法总则 13 3.债的履行与债法总则 13 4.债的保全与债法总则 14 5.债的担保与债法总则 14 6.债的移转与债法总则 14 7.债的消灭与债法总则 14 8.损害赔偿与债法总则 15 三、设立债法总则的可行性 15 (一)从民法典的篇章结构看 15 (二)从债法总则的容量看 15 (三)从不当得利、无因管理的配置领域看 15 (四)从法律解释与适用的难易程度看 16 四、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的重新定位 18 (一)问题的提出 18 (二)对赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权的检视 18 文2：人格权法与中国民法典的制定 21 一、人格权法在民法典中设计的几条思路 21 （一）大陆法系国家民法典中关于人格权法的几个典型立法例 21 （二）我国学者对人格权法在民法典中设计的几种观点 25 二、关于人格权法在民法典中设计的理论反思 26 （一）人格权法能否纳入民事主体制度之中？ 26 （二）人格权的规定能否由侵权法概括完全？ 29 三、关于人格权法在中国民法典中的具体设计 30 （一）体例设计 30 （二）内容设计 32 参考文摘引言： 37 原创性声明（模板） 37 文章致谢（模板） 38 正文 债法总则与中国民法典的制定 文1：债法总则与中国民法典的制定 在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引发债?侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法是否科学?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。 一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系? 否定论者认为，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法；2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别；5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳 (一)债的关系并非一律为财产法律关系 债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质要求看，还是在民法发展史上，抑或在近现代民法的立法例上，答案都是否定的。 首先，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。[1]在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务；债是应负担履行义务的法锁；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。 既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交