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直接行为主体拟制下的著作权侵权责任追及难题 目录b 2.在“直接行为”评价中，“从属论”的应用解决。 一、 数字技术视域下“直接行为主体”认定的规范反思 在著作权法理论中，始终存在着“直接侵权行为”与“间接侵权行为”的划分，而这种划分就根源于著作权侵权构成的特殊构造之上，即著作权法并不是对于作品的一切利用行为赋予排他权，而仅仅针对法定的某些利用行为设置了“专属领地”，只有未经许可实施这些法定利用行为，并在缺乏法律上免责事由的情况下，才构成著作权“直接侵权”。 上述处理“直接行为”与“间接行为”关系上的“从属说”构成在法律效果上主要体现在“间接行为”两种不同类型的侵权判定上。其一是间接行为是诱发“直接侵权行为”大量发生的中介；其二是“间接行为”仅仅扩大了私人用户合法利用作品行为的范围。前者的典型就是P2P软件提供商对于最终用户违法上传作品所承担的帮助侵权责任； 而伴随着数字化技术的发展，对于作品的复制行为更加简便，多功能数字载体的普及也使得均还原成二进制数字代码的复制品与原件在质量上几乎不存在任何差距，复制成本更加微乎其微，加之互联网技术的勃兴，使得在前数字时代不可想象的跨越“时间”、“地点”与“载体”的作品利用行为成为现实。不可否认的是，在这一过程中更多地包含了服务提供商的贡献，并体现出了难以清晰区分最终用户“直接行为”与服务商“间接行为”界限的商业模式。如果放任此种服务的存在将导致权利人通过排他权设置价格差别 对此问题，我国学说与实践体现出了两种倾向。其一是由于《侵权责任法》第36条第1款作为规定网络服务商承担侵权责任的一般性规定，直接指出了网络服务商侵害他人民事权益时应承担民事责任。而此处的“权益”不限于著作权法明文规定的构成法定利用行为的侵害，因此脱离直接行为的违法性判断，“独立”地评价服务提供商的侵权责任是有存在空间的。特别是《侵权责任法》在责任承担方式上较大陆法系诸国更趋于多元化， 我国的上述实践对于诱发“直接侵权行为”大量发生的中介服务提供商的责任追及不会出现显著偏差，但是对于仅仅扩大了私人用户合法利用作品行为范围的服务提供商的责任追及则可能带来扩大性效果，进而不当地阻止该类服务的开展。事实上，第二类间接行为的服务提供商所提供的服务中有一大部分正是因为“私人复制例外”存在的合理性而应予免责的服务类型。此外，限缩“私人复制例外”的适用范围，尽管可以使得“直接侵权主体”的判断不存在疑义，但是会极大地限制私人空间内活动的自由，并使绝大多数日常生活中稀松平常的作品利用行为沦为违法状态，为公权力介入私人自由空间创造便利，因此也应思考“直接行为主体”判断与“私人复制例外”合法范围的关联，以期在排除间接行为诱发私人违法复制的积聚效果的同时，扩大用户私人复制内的自由空间。 因此，本文将以网络著作权侵权判断中的“直接行为主体”为切入点，探讨其认定上的规范模式，并在此基础上探求我国著作权侵权判断中“直接行为主体”的规范涵义。笔者希望阐明的是：应从导致“直接行为”非侵权构成的“私人复制例外”的宗旨与构造出发，对于直接行为主体支付过对价之后，并在权利人预想范围内进行的作品利用行为，不应因服务提供商在技术上较为深入地参与这一过程而将其拟制为直接侵权主体。我国著作权法中体现的逐步缩小“私人复制例外”的做法特别应该予以批判，这样才有利于找到平衡著作权人利益与公众享受技术进步便利的接点。 二、 “直接行为主体”范围的扩大性拟制 区别于诱发“直接侵权行为”大量发生的中介服务，扩张私人对于作品利用范围的服务模式主要集中在“时际”、“区际”以及“载体”转移之上，对于上述以“私人复制例外”为基础建构的商业模式，如何追及服务提供商的侵权责任成为了问题的焦点。如果直接利用者的行为属于合理使用行为，服务提供者的行为既不构成共同侵权行为，也不构成独立的侵权行为，因而必须寻求其他解决之道。 其中第三种方案，直接涉及“直接行为主体”的判断问题。各国司法实践也较为积极地采取了此种模式。即由于服务提供商在商业实践中深度参与了“直接行为人”的复制行为，因此在满足一定要件的前提下，通过扩张解释“直接行为主体”的范围，将物理意义上“直接行为主体”判断，即何者在物理意义上亲自实施了作品的复制，扩张到经济价值或社会通识意义上的判断，即何者可以拟制为直接行为人。举例来说，一般私人复制例外允许作品在家庭及类似范围内共享，但是如果法人面向超出家庭范围内的群体共享复制品的话，则超出了私人复制例外的范围，构成复制权的直接侵权。因此将物理意义上或自然属性上非直接行为主体的间接行为人拟制为直接行为主体，可以避免由于物理意义上的直接行为主体构成私人复制例外免责的困境。 对于“直接行为主体”进行扩大性拟制的手法是解决上述问题的较为朴素的想法，而且也在比较法上被普遍使用，区别只在于拟制的程度上。其