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论著作权法的思想内容与作品的限制 在我国，关于非法监禁作品的版权研究较短，观点和角度不同，但法律适用的学术研究较少，这直接导致了司法的不平等。为此,对这一方面的问题有待理论上的厘清。 关于违禁作品是否享有著作权和应否得到著作权法保护的问题,学术界已有充分讨论且已基本达成共识,本文不拟赘述。本文仅基于著作权法2010年修正案的立法立场,探讨违禁作品的著作权应如何保护的问题。 一、 违禁作品权的保护 违禁作品的著作权究竟如何保护?学术界的主流观点是以“消极权利”或“消极行使”为主题词的有限制保护说,但具体到如何限制,观点又有差异。概括起来,主要有:1.将著作权的具体权项区分为消极权利和积极权利,对违禁作品作者的消极权利应予保护,对积极权利则不保护; 权利限制是法律为界定权利边界而对权利的客体和内容以及对权利的行使所作的约束性规定。对权利客体和权利内容的限制是静态角度的限制,对权利行使的限制是动态角度的限制。 本文对上述观点均不赞同。本文的核心观点是:著作权可以也应当受到一定的限制(比如权利期限、合理使用、法定许可等限制),但是,在著作权法框架内,任何主张因思想内容方面的公法目的而对作品权利直接加以限制的观点均是错误的,不论这种限制是针对权利内容还是针对权利行使。 二、 “法将不法”,而非思想而决定 思想表达二分法是著作权法的基础性原则。虽然该原则的本意是强调思想的不可独占性,以实现传播思想、保护表达自由的目的,但是,根据这一原则也可以推出思想不得作为作品条件的结论。只要具备表达的独创性,即符合著作权法对作品的要求,并自作品创作完成之时自动产生著作权。著作权法的原理、原则,均不能作为以思想决定作品著作权的产生和权利内容的解释依据。著作权法只关注作品的形式,而作品的形式只有类别之分,没有合法与非法之分。在著作权法的视野内,作品是单颜色的、客观的,不能因作品的思想不同而赋予三六九等的不同层级的权利。简言之,某一表达形式只要具备著作权法规定的作品条件,在著作权法范围内即应享有完整的权利,著作权权利的产生和权利的范围均与思想无关。 著作权法的这一特性,明显区别于工业产权。发明创造或商标均可以因内容而不赋予权利。比如,我国《专利法》第5条规定“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”;《商标法》第10条和第11条分别规定了禁止作为商标使用和禁止作为商标注册的标志。 著作权法与工业产权法在这一问题上产生区别,最重要的原因当是著作权的权利产生与工业产权的权利产生之间存在重大差别。总体而言,知识产权的产生离不开法律的制度设计。但是,在具体立法设计上,著作权与工业产权是不一样的。对于著作权,法律只是在抽象层次上规定著作权自动产生的原则,具体的作品在创作完成之时,即可依据该原则产生著作权,无需行政机关一一审核、个案授权。而工业产权则不同,法律在规定了其权利产生的原则的同时,还设计了具体的申请和审核程序,由行政机关对拟获得确权的客体逐一审查甄别,并通过公告和核发证书的形式确立一项具体知识产权的产生。何以会有这样的差别?美国第五巡回上诉法院在1979年的“米切尔”一案中指出,以内容为基础对著作权、专利权和商标权加以限制的立法历史表明,著作权法不存在此类限制不是一个简单的忽略,而是一个有意识的政策选择。 总之,不因思想而决定著作权的产生和著作权的内容,是著作权法的基本原理所决定,是著作权法不能妥协的原则,否则,著作权法势必“法将不法”。 例外的情形是,当作品思想内容的传播会损害私权(而不是公法上的利益或目的)时,事情的性质就发生了根本性的转变。比如,当作品的内容被传播会损害公民的隐私权或者肖像权时,著作权的行使就可以因被侵权人的请求而受到限制。然而,这种限制也无需在著作权法中加以规定,依据民法的一般规定即可解决。 三、 公法对作品传播限制的目的与私法保护的冲突 出版自由是言论自由的重要表现形式,是公民的一项重要的政治权利。现代宪政国家在宣示和保护出版自由的同时,也对出版自由加以限制——尽管这种限制被严格局限于一定的原则之下。 当然,著作权法也并不是一概排斥公法的介入,公法对私法的渗透和融合已是现代法制的常态,著作权法中具有公法性质的规范也并不鲜见。然而,我们又不能认为所有的与著作权相关的公法规范均适合在著作权法中出现。著作权在本质上属于私权,著作权法是调整因作品而产生的私权关系的法,不是调整一切因作品而产生的法律关系的法。在著作权法中出现的公法规范应当是以确立或保护私权为目的,不具有这样功能的公法规范不应出现在著作权法之中。 有学者以《伯尔尼公约》第17条(“本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或者法规,在该国主管当局认为必要时,行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”)为依据,论证著作权法中作品内容审