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西溪文物所有权返还案评析 应将推动海外流失文物相关研究框架的具体问题展开 最近，在波兰科学博物馆展出的中国雕像引起了全世界的关注。在该佛像的现占有人将这尊佛像送到专家处整修时,人们在这尊佛像的内部发现了一具僧人遗骸。 遗憾的是,新闻报道毕竟篇幅有限,对于追索肉身坐佛所涉及的法律问题而言,很难进行深入、 全面、准确的探讨。如果真的要启动追索程序,那么现有文章对相关问题的梳理与分析,仍可谓远远不够———甚至在个别文章中,还存在着一些具有误导性质的内容。若因此贻误时机,后果严重,兹事体大,从私法角度进行系统梳理殊有必要。除近日新闻所能提供的事实要素外,我国学界对于有关如何追索海外流失文物的相关问题,已经有了不少研究成果 虽然究竟采取何种方式追索肉身坐佛仍未有定论,但“合乎法理”的主张及其指导下的具体行动方略,无疑将提高追索的成功几率。无论其他追索方式是否可行,跨国诉讼总是当事人的选择之一。 考虑到本案当事人的主体身份皆属于私法关系主体 基于上述考量,以下笔者将通过试图回答下述问题,来具体说明追索肉身坐佛的私法路径:(1) 肉身坐佛的法律性质是什么?和追索行为有何关联?(2)如果要通过民事诉讼追索肉身坐佛,那么何地法院拥有管辖权?何地法律得以适用?换言之,我们应在何种语境下展开对本案的分析?(3)在该语境下,哪些立法应予适用?(4)在这些立法中,有哪些实体规则值得注意?(5)具体的追索工作应如何展开? 一、 人类监督的意义 本案涉及的第一个问题,是对系争标的物———肉身坐佛———应当如何认识。之所以需要对此进行讨论,是因为各国对于不同类型的私法争议,往往都规定有不同的国际私法规则,而该规则又是确定管辖权与准据法的依据,属于探讨“追索之私法路径”所不可回避的前置命题。因此,后续一切基于私法层面的讨论,都将围绕本案的争议类型展开。 在目前的大部分文献中“,肉身坐佛”基本都被赋予了两种性质“:文物”与“人类遗骸”。 就“文物”(或“文化财产”)的概念而言,联合国教科文组织曾在其《1970年关于采取措施禁止并防止文化财产非法进出口和所有权非法转让公约》(以下简称“1970年公约”) 在公约表述的基础上,国外的文物法专家亦尝试过对“文物”进行进一步的精确定义。根据文物法专家克斯廷·奥登达尔教授(Kerstin Odendahl)的观点,文物系指为人力所创造、改造或组合,或者能够表征人类文明发展的,并由历史、艺术、科学、建筑、考古或其他任何不同的维度,所能够赋予其文化价值的有形动产或不动产。文物可以是一件单独的物品,可以是物品的组合,也可以由系列藏品所组成。 由于直接关切人类遗骸的追索与返还的法律规则非常罕见,确定遗骸的文物性质,至少可以保证遗骸能够受到基于文物法,包括作为一般规范的财产法的保护。不过,人类遗骸作为文物,亦有不同于其他文物的特征。这一点可以在诸多国际层面的正式文书中发现。 《凡尔赛条约》第246条第2款被认为是人类史上第一个明确提及人类遗骸归还、且具有国际约束力的法律条文———即于该条约生效的六个月之内,德国必须把姆克瓦瓦苏丹(Sultan Mkwawa)的头骨移交给英国政府。在此之后,1989年由世界考古学大会所通过的《朱红同意书》(the Vermillion Accord on Human Remains)被认为是历史上第一个在国际层面处理人类遗骸问题的正式文件。根据该同意书第1条,无论其血统、种族、宗教、国籍、习惯与传统,对于人类遗骸的尊重应普遍适用。该文件第3条明确提到,在可能、合理及合法的前提下,应尊重逝者所在当地社会以及逝者亲属、监护人的意愿。第5条则谈及,对于已经成为化石、骨架或是木乃伊的人类遗骸的安置,应通过磋商达成,在此过程中应尊重逝者所在当地社会关于如何安置祖先遗骨的合法考量,以及基于科学与教育的合法考量。 虽然这些正式文件缺乏法律上的约束力,也没能提供任何一种可供执行的、具有法律之力保障的实体权利,不过,其于法律与政治活动中的影响力却不能忽视。通过对这些文件的整理,不难发现, 联合国公约尚且不提,那些专业性组织———甚至是往往在利益上与归还遗骸存在冲突的考古学家及博物馆团体——也都认可归还遗骸的重大伦理意义。在这些涉及人类骸骨的国际文书中,往往关于人类骸骨的条文和其他文物的条文是分立的,且其归还没有任何妥协余地。 基于上述介绍与分析,本次追索所涉及的“肉身坐佛”系人为产物,且具有高度的宗教与科学价值,被认为属于文物应该不存在疑问。 二、 荷兰国际私法对于确定准据法的冲突规范的解读 由私法路径探讨追索肉身佛像的问题,确定该路径应起始于财产法或物权法只是第一步。接下来需要回答的问题是关于管辖权与准据法———假设我们要通过启动司法程序的方式追索肉身坐佛, 那么哪国法院有权受理案件?第二个问题是,依据该法院所在地