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国际商事代理的法律性质 一、 代理权限内与第三人法律行为的法律后果由被代理人享有 一般来说，代理是指以被代理人（也称本人）的名义，在代理权限内与第三方（也称对手）诉讼的民事制度。该法的法律后果由承包商直接承担。 从民法理论上讲,代理具有下列法律特征,使其区别于其他相近的民事法律制度。 (一) 基于超越法律关系的要素 通过代理人所为的代理行为应当是民事法律行为,即以意思表示作为构成要素能够在被代理人与第三人之间产生、变更或消灭某种民事法律关系的行为。代理行为区别于事实行为,诸如代为整理资料、演讲等事实行为不能作为代理行为的标的。 (二) 代理并不以被代理人的名义从事代理活动 在代理关系中,代理人是代替被代理人从事法律行为,以实施被代理人所追求的民事法律后果。显然,基于代理行为所产生的民事法律关系的主体应是被代理人,故代理人一般应用被代理人的名义从事代理行为。 但是,受托人以自己的名义,在委托人授予权限范围内与第三人订立的合同也可以对委托人产生约束力。因此,代理并不以被代理人的名义为限。以被代理人名义所为的代理行为被称为显名代理,不以被代理人名义所为的代理行为被称为隐名代理。 (三) 代理在法人等地进行的意思表示上的差别 这一特征有两方面含义:1、代理人有权独立为意思表示。2、为了切实保障被代理人的利益,法律要求代理人必须在代理权限范围内独立为意思表示。所以,代理人只有在代理权限范围内作出的意思表示才符合被代理人的利益。正是在此种意义上,依据这一特征,要注意区别代理与其他的相似情况。1、代理人区别于法人的法定代表人。法定代表人是其所代表的法人主体的一部分,如厂长是企业的组成部分,其所表示的意思就是法人的意思。而代理人与被代理人则是两个独立的民事主体。2、代理人区别于居间人、传达人。居间人只是接受委托,为双方当事人建立民事法律关系提供条件,并不参加该法律关系,也不独立表达其意思;传达人则限于原封不动地传递委托人的意思表示,不提出自己的意思。 (四) 代理行为的效力 既然代理行为的目的是实现被代理人追求的民事法律后果,所以,代理人的代理行为在法律上视为被代理人的行为,其效力直接及于被代理人。代理人是代理行为的实施者,而被代理人则是法律后果的承受者,这是民事代理制度得以适用的本质属性。 二、 代理制度的比较研究 (一) 大陆法上的代理 大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的基础上。委任是本人(又称委托人)与代理人之间的契约,调整本人与代理人之间的内部关系。授权则指代理人代表本人与第三人签订合同的权力,调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权范围内实施的代理行为承担责任。这就是大陆法上的代理制度赖以存在的基本理论——“区别论”(the theory of separation)。 根据代理人究竟是以被代理人的名义还是以他个人的名义与第三人订立合同,大陆法上的代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以被代理人的名义,即以本人的名义与第三人签约,就是直接代理。直接代理人通称为商业代理人。如果代理人以自己的名义与第三人签约,但实际上是为了本人的利益(for the account of the principal),则这间接代理。间接代理人又称行纪人。 在直接代理的情况下,代理人对第三人不承担个人责任,此项责任由本人承担。但在间接代理的情况下,由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的,尽管该合同的签订是为了本人的利益,代理人对此也应承担个人责任,而本人并不承担责任,除非代理人把该合同项下的权利和义务转让给本人。 为了保护直接代理人的合法权益,许多欧洲大陆国家的法律都规定了对直接代理人的专门保护。德国法规定,3年内终止的代理合同应提前6周通知,3年以后终止的合同应提前3个月通知 对于间接代理人,一般不存在上述保护性法规。在商业实践上,间接代理人一般资本雄厚,他们不同于直接代理人,把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同,并且除承揽代理业务外还经营其它业务 (二) 通过“等同论”的主张 普通法上的代理制度中没有直接代理与间接代理的划分,并且较早确立了本人与第三人有直接合同关系的原则。这一原则体现在1389年伦敦市政厅审理的柯斯特思诉福特恩的案件中。 普通法上的代理制度建立在“等同论”(the theory of identity)的基础上。这一理论可表述为“通过他人为的行为视为自己亲自为的行为”。 根据代理人在交易中是否披露本人的姓名的身份,普通法上的本人可以分为以下三种情况: 三、 大陆法上的代理 我国原有的代理法律制度基本上沿用了大陆法的传统。大陆法在代理制度中对于代理人、本人与第三人的关系上十分强调“名义