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我国海域使用权流转制度的完善 一、 海域使用为私法 (一) 海域使用权的性质 海洋使用的性质一直是不同的。总的来说，它主要包括三种观点：公共权利理论、私有财产理论和妥协理论。 公权说认为,海域使用权源于我国《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《使用法》),该法旨在保证和规范行政主管机关履行海域使用管理职能,在性质上属于公法。由于海域使用权的设立和变动以该法为依据,并由行政主管机关实施,故海域使用权的性质应为公权。 私权说认为,公权和私权不能简单以法律文件的属性或法律文件的名字作为划分的标准和依据,而应综合考虑法律规范的内容。该说主张,尽管《使用法》主要涉及行政机关行使海域使用行政管理职能,但该法的内容不仅存在公法性规范,也包括一定的私法性规范,因此,不能单纯以《使用法》属于公法为依据,将海域使用权界定为公权,特别是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的颁布将海域使用权确定为用益物权,从法律上否定了海域使用权属于公权的观点,因此,海域使用权在性质上应为私权。 折中说综合了公权说和私权说的观点,认为海域使用权兼具公权和私权的属性。 (二) 海域使用权的性质—观点评析及私权定位 要准确界定海域使用权的性质,首先要厘清公权与私权的内涵。公权与私权界定的标准,有观点认为,应以法律文件的属性作为划分的依据,公法上的权利为公权,私法上的权利为私权;还有观点认为,应以权利主体作为划分公权与私权的标准,涉及国家或公共团体与个人之间的权利为公权,涉及私人之间的权利为私权 笔者认为,无论是以法律文件的属性,或是以权利的主体,抑或是以权利的客体作为公权与私权划分标准的观点,单从某一角度来看都具有一定的合理性,但是上述观点的片面性和局限性也显而易见。以法律文件的属性作为划分公权与私权标准的观点,认为公法规范公权,私法规范私权,将法律文件的属性作为划分公权与私权的唯一标准。在近代社会,随着市场经济的发展和公民权利意识的增强,市民社会与政治国家逐渐相分离,私法中的公法性规范屡见不鲜,公法中亦不乏关于私权的规定,公法已非私权的绝对禁地,私法亦非公权的绝对鸿沟,私法与公法的界限难以泾渭分明。因此,以法律文件的公法或私法属性作为判断权利性质的唯一依据显然具有片面性。以权利主体来区分公权与私权标准的观点,忽略了国家机关或公共团体具有民事主体地位的情形。根据法律规定,在履行行政管理职能或公共管理职能之外,国家机关或公共团体可以作为民事主体与其他民事主体从事民事法律行为而产生民事法律关系,即国家机关或公共团体亦可以成为私权的主体,因此,将权利主体作为界定公权与私权的唯一标准的观点值得商榷。 通过对上述观点和学说的分析,可以看出,在研究海域使用权性质时,不能仅从某一方面或依据某个标准作为界定海域使用权性质的依据,而应综合考虑法律文件的属性、权利的主体、权利的客体等因素,才能正确理解和把握海域使用权的性质。根据我国法律规定,海域资源属于国家所有,自然人、法人或其他组织只有经过行政许可才能取得开发利用海域资源的权利,才能成为海域使用权的主体。从主体上分析,一方为国家行政机关,另一方为自然人、法人或其他组织等,国家行政机关代表国家通过行政许可行为赋予自然人、法人或其他组织等海域使用权,是国家机关依法履行公共管理职能的行为;从实质上分析,在授予海域使用权的过程中,国家机关不仅是公权力的主体,同时也代表国家履行海域所有者的权利,与自然人、法人或其他组织通过平等协商分配海域使用权,因而具有双重身份;从客体上分析,海域使用权的客体当为特定海域,海域是一种重要的自然资源,能够满足人们特定需要,具有经济价值,其特定性和可支配性决定了海域可以成为物权的客体;从内容上分析,海域使用权是权利人对国家所有的特定海域占有、使用、收益和处分的权利,属于私人财产的范畴,所以海域使用权的私权属性突出。 二、 法之“物”的原则 流转是发挥物的更大效用的必然要求。海域使用权作为现代民法之“物”,只有充分发掘海域资源的利用效能,最大程度地发挥海域资源的使用价值,更好地满足人们的用海需要,才能实现物尽其用。因此,海域使用权只有流转才能实现物尽其用 (一) 海域使用权流转是市场竞争机制的重要组成部分,是市场 在市场经济条件下,要提高资源的利用效率,必须发挥市场在资源配置中的决定性作用,然而由于“市场失灵”,需要通过政府的宏观调控予以干预。但是政府有时也会“失灵”,政府的缺陷不亚于市场的不足。在海域使用权一级市场,行政审批是海域使用权流转的最主要方式,招投标、拍卖等市场化流转方式所占比重较小,反映出政府在海域资源使用与配置中仍居于主导地位并起到决定性的作用,而市场在海域资源配置中的作用有限。在海域使用权行政审批过程中,行政主管部门既担任海域使用的管理者,又作为海域资源的出让者,因此处于绝对的优势地