商业特许经营合同的知识产权问题.docxVIP

商业特许经营合同的知识产权问题 根据国务院颁布的《商业许可证经营管理办法》关于许可证经营的定义，知识产权在整个专利经营体系中发挥着主导作用。广义上的知识产权, 大致可以分为两类:一类是可以明确辨认并存在市场定价的权利, 如商标、著作、专利等, 也成为狭义上的知识产权;一类是难以辨认和定价的权利, 便是商业秘密。在特许经营中, 比较特殊的知识产权包括商标、商号、著作。特许经营中涉及的专利权许可使用和保护问题与一般的专利权许可使用和保护并无不同, 在此不做具体分析。 一、 未注册商标也具有私权自治 我国商标法规定, 注册商标权利人可以通过签订商标许可使用合同, 许可他人使用其注册商标, 但并未规定未注册商标的许可使用问题。该规定一直被众多学者用来证明特许商标必须是注册商标的依据。但笔者认为, 这本身就是一个悖论。《商标法》是用来保护商标权的, 而未注册的商标并不具备商标权, 自然不在《商标法》的调整范围内, 用《商标法》的规定来证明未注册商标不能用以许可, 自然是非常错误的。未注册商标虽然不具备法律意义上的权利, 但仍拥有事实上的权利, 法无禁止即为自由, 既然法律没有规定禁止未注册商标用以许可, 那么我们就应当尊重私权自治, 认可未注册商标的可授权性。退一万步讲, 既然这种权利不是一种事实上的权利, 其仍拥有其他法律规定的法定权利, 比如它可能受著作权、商号权的保护, 尤其是近些年来“中国驰名商标”、“中国名牌”的评选, 让一大批未注册商标收到了法律的保护。事实上, 由于历史的原因, 我国很多老字号品牌并没有申请为注册商标, 如果限制这些品牌进入特许经营发展的大潮, 是极其不合理的。因此, 笔者认为, 应当在商业特许经营的立法中明确规定:商标的特许可以包括未注册的商标。 二、 商业许可证的使用 1. 设备再加身份证下的现有规定 商号, 又称企业名称、字号, 指企业名称中专门用以区分不同营业主体的独特性文字内容。在我国民法通则中, 将商号视为人身权, 虽然民法通则对企业的名称权赋予了一定的财产权利, 但终归受到其人身权属性的限制, 只是规定了它的专有使用权、排他权、转让权, 并未规定许可使用权, 正是由于对商号权性质的如此定位, 导致了国内法律法规一直在制约商号的许可使用。例如, 《企业名称登记管理规定》第二十六条第三项规定:出租自己的企业名称的, 没收非法所得并处以1000元以上、10000以下罚款。这里的“出租”实际上就是许可使用, 因此企业名称包括商号的许可使用是被禁止的。此外, 2002年《国家工商总局关于对企业名称许可使用有关问题的答复》进一步明确了禁止名称许可使用的问题。从工商部门一系列的规定可以看出, 正是鉴于民法通则对商号的人身权定位, 导致了国内商号许可一直处于尴尬的地位。 事实上, 商号直接标识的是不同的营业主体, 商标标识是不同的商品或服务, 两者本质上具有相同的作用, 即都具有识别身份的作用。其间蕴涵着极大的财产利益, 商号的许可使用有利于保持特许经营体系形象的一致性, 有利于开拓市场, 其作用是商标所无法替代的。《保护工业产权巴黎公约》及一些国家的法律就已经将商号纳入知识产权的范围。 笔者认为, 商号权具有强烈的财产权和人身权的双重属性。商号权与商家的人身不可分离, 是商家法律人格的化身, 同时, 又是企业的一笔重要的无形财产, 具有财产权属性, 这也是商号权与一般民事名称权的根本区别所在。这两种属性在商号权身上是同等重要不可偏废的, 因此应当完善《企业名称登记管理规定》, 把商号作为企业的一项重要权利予以法律上的直接确认, 明确商号权的知识产权属性, 赋予其许可使用权, 这与商标、著作权的许可使用时相同的道理。 2. 通过诉讼程序要求受许人履行变更企业名称的必要性 将商号权纳入知识产权的范畴, 仅仅只是解决了实体立法上的问题, 如果特许人商号许可给受许人使用并得到了当地工商部门的核准登记, 但在双方特许经营合同届满后, 特许人必定是要求受许人不得再使用该商号。这时候问题就出来了, 特许人有权要求受许人变更企业名称, 但如果受许人不履行变更企业名称义务的话, 特许人就只能通过诉讼程序要求受许人履行变更手续, 而最后还是得依靠工商部门的执行。一个法院的诉讼程序, 一个工商部门的执行程序, 在现实中国国情之下, 将会极大地消耗特许人的精力和造成法律风险。因此, 立法上还应解决特许经营合同解除后商号归属的程序性问题。 三、 特许经营中著作权的保护 特许经营中的著作权普遍存在于特许经营过程中的各种文件和资料中, 例如:特许经营合同、营业手册、宣传手册、培训讲义、业务表格和软件, 无论是书面或口头的、字面或电子媒体形式的。由于商业秘密可以包括具备规定特征的所有技术信息和经营信息, 其不但包括了专有技术, 也包括了