论量刑规则的适用.docxVIP

论量刑规则的适用 一、 “数额特别巨大”是加重构成要件的新检测 现在，传统理论与新理论在中国刑法中的分类中存在对立。传统理论将法定刑升格条件分为情节加重犯、数额加重犯、结果加重犯、对象加重犯、手段加重犯、时间加重犯、地点加重犯等。 这种观点(简称为定型性标准说)打破了法定刑升格条件均属于加重构成要件(加重犯)的传统认识,从中分离出“量刑规则”的概念,具有分类上的合理性。然而,正如张明楷教授所言,学术发展需要观点论争,“学术观点生来就是供他人批评的;具有受批评的价值,才具有学术价值”。 既然将我国的法定刑升格条件划分为加重构成要件与非加重构成要件,那么对其分类便应以是否具备构成要件的特征为标准。一般而言,构成要件是违法的行为类型。 2012年7月,被告人王新明通过使用伪造的户口簿、身份证,冒充房主王叶芳(被告人之父)身份的方式,在北京石景山区链家地产公司,以出售石景山区古城路28号楼44号房屋为由,与被害人徐菁签订房屋买卖合同,约定购房款为100万元,并当场收取徐菁定金l万元。同年8月,王新明又收取徐菁支付的购房首付款29万元,并约定余款在房产过户后给付。后双方在办理房产过户手续时,王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现,余款未取得。王新明被公安机关抓获。一审法院判处,被告人犯诈骗罪数额巨大(30万元)的既遂。二审法院主张,被告人一方面触犯诈骗罪数额巨大(30万元)的既遂,另一方面触犯诈骗罪数额特别巨大(70万元)的未遂,应择一较重刑罚论处。 依定型性标准说,诈骗罪的“数额(特别)巨大”属于单纯的量刑规则,没有既遂与未遂问题,只有具备与否问题,对被告人只能适用“数额巨大”的法定刑。然而,依本文提倡的违法性标准说,单次实施的诈骗罪的“数额(特别)巨大”属于加重构成要件要素,具有既遂与未遂问题,因此二审判决具有合理性。这一观点也得到我国司法解释的支持。关于诈骗罪的司法解释规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。” 二、 定型性标准的适用 正如定型性标准说所言,并非所有的法定刑升格条件均属于加重构成要件。因此,对法定刑升格条件进行筛选区分,主要任务是判断哪些升格条件具有(加重)构成要件的特征。构成要件是违法的行为类型,这个命题包含两层含义:其一,构成要件应具有定型性特征。该特征有双重目的,一方面具体描述了禁止行为的特征,国民可依此来决定自己的行为;另一方面形塑一个明确清晰的犯罪类型,以此来说明每类犯罪(例如杀人、盗窃、诈骗)所蕴含的典型的法益侵害。 然而,定型性标准说认为,升格条件若使基本构成要件的行为类型发生变化,则为加重构成要件,若没有使行为类型发生变化,则为量刑规则。由于定型性特征仅仅是构成要件的形式特征,以此为标准来划分法定刑升格条件,会导致划分出来的加重构成要件与单纯的量刑规则不能形成对立排斥关系。 根据逻辑分类规则,采取某个标准对一组事例进行划分时,被区分的两部分应形成对立排斥关系(背反关系),否则这种分类没有意义。定型性标准将法定刑升格条件划分为加重构成要件与单纯的量刑规则,那么这两个概念应形成对立排斥关系。定型性标准说认为,这两个概念在未遂的问题上存在对立排斥关系,也即加重构成要件具有未遂形态,而单纯的量刑规则在适用上只有具备与否问题,而不存在未遂或既遂的问题。例如,盗窃罪的“数额(特别)巨大”属于单纯的量刑规则,只有客观上盗窃的数额达到(特别)巨大,才能适用数额(特别)巨大的法定刑,否则不能适用该法定刑,而不存在未遂或既遂问题。 然而,依定型性标准划分出来的加重构成要件与单纯的量刑规则在责任主义的贯彻上未能形成对立排斥关系,有的量刑规则要求贯彻责任主义,有的却不要求。具体而言,同为量刑规则,对于“情节(特别)严重(恶劣)”、“首要分子”、“多次”、“违法所得数额巨大”等,定型性标准说认为不需要行为人认识,不是故意的认识内容; 加重构成要件与单纯的量刑规则在未遂形态上的对立排斥及在责任主义上的对立排斥,比较而言,后者更具有决定性意义。这是因为,其一,违法与责任是犯罪的两大实体,并且二者具有对应限制关系,也即犯罪是违法且有责的行为,行为人对违法事实若没有责任(没有故意或过失),则不构成犯罪。 对上述问题,定型性标准说认为,有些“量刑规则”需要贯彻责任主义,理论上似乎有不协调之处,但其实并不矛盾,例如,德国刑法中有些“量刑规则”也需要贯彻责任主义。 可以看出,这些通例不具有构成要件的特点,是指不具有构成要件的强制适用效力。一个罪名的构成要件配备相应的法定刑便组成一个罪状。当一个行为符合一个罪名的构成要件时,法官必须适用相应的法定刑。也即,这种由事实构成与法律后果组成的表示充分条件关系的法律规范是一种强制性规范。 德国主流观点同时认为,撇开构