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历史比较视野中的普通法与大陆法法学与历史学的交流历史比较视野中的普通法与大陆法学术研讨会侧记 2017年4月22日，河南师范大学历史文化学院举办了“从历史的角度来看的一般法律与大陆法律”学术研讨会。会议邀请了法学和历史学两个学科研究英国法律史的中青年学者, 展开学科间的对话, 增进学科之间的相互了解, 以期达到相互补充、拓展视野、融会贯通、共享研究成果的目的。 北京大学法学院李红海研究员从三个方面分析了英格兰普通法及其社会影响。他首先指出, 普通法与罗马法制定的主体不同, 罗马法是罗马法学家及皇帝推动下形成的法律体系;英格兰普通法基本上是由法官推动形成的法律体系。后来由民选代表组成的议会制定法律, 被认为有民主的基础。而制定普通法的法官不是选举产生的, 通常由大法官推荐, 国王任命。法官不具有一般意义上的民主基础, 由法官产生的普通法似乎仅仅是精英运作的结果。其实不然, 普通法法官在实际审判中有很多民主因素。一是在诉讼过程中, 出庭律师不仅要履行辩护, 还有义务帮助法官找到适用案件的规则, 而法官必须对律师的意见予以回应和考虑, 采纳与否都要说明, 这就使法官从律师那里吸收了很多营养。这是对抗制和法官之友制度。另外, 法官还要尊重先前的判例, 判例法中遵循先例的原则, 对法官也有约束力。法官还要借助陪审团了解地方习惯, 从陪审员也就是普通人中吸取智慧。因此普通法审判不仅仅是法官个人思考的结果。由于普通法审判是针对一个个具体问题, 所以能够进行非常深入的讨论。还因为司法独立, 所以法官能最大程度地摆脱外界干扰。议会有院外集团、利益集团的游说, 在普通法法庭上这些因素的干扰要小得多。因此, 普通法法庭被认为是比议会更好的、讨论社会最基本问题、最基本的价值、信条和原则的场所。从这个意义上说, 普通法虽然是由法官推动形成的, 但不缺乏民主基础, 法官的权威具有民主因素、专业因素和理性因素。这是普通法作为法官法的第一个特点。 第二, 普通法是以救济为本。与救济为本相对的是以规范为本。规范为本就是法律画出条条框框, 给你确立行为模式;而救济为本是你的行为如果侵害到他人或社会利益, 法院就要干涉, 通过对你的惩罚, 对受害方进行补救。救济为本与规范为本的不同影响, 举法学上的例子更清楚。欧陆法传统和我国物权法都提到物权法定。物权法定就是只有法律规定的权利类型才能被物权法承认, 这就是典型的以规范为本的原则, 其后果是限定人们对财产的使用方式。比如, 土地只能按照物权法定的权利类型使用, 有新的想法也不能做, 如果做就违反了法律, 也就得不到物权法的保护。物权法定限制人们对财产的使用方式, 从而限制了人们的思维, 限制人们对财产使用的想象力和创造力, 也限制了社会的发展和进步。救济本位不限制个体对财产的使用, 只在个体使用不当给别人造成损害时对你进行惩罚。究竟如何使用, 是个人的判断问题, 唯一的界限就是不能损害他人利益, 不能损害公共利益。这样就鼓励创新, 推动了社会发展。普通法提供了宽松和开放的机制, 从而使财产的利用实现最大化。在中世纪英格兰土地发展的过程中, 一个重要的特点就是土地用益权的发展, 原来普通法不承认, 后来承认了, 从用益权又发展出信托制度。以救济为本位, 实际上就是将如何做事的决定权交给了当事人, 当事人更需要对自己的行为后果负责。因此, 救济之法是在基本原则和精神层面兼容人们的日常理性和经验, 依此足以判断自己的行为是否构成违法, 而重大决策仍需求助专业人士, 普通法仍是有专业规范的。 第三, 普通法是一种判例法。普通法不是一条一条制定好的法典, 而是体现在法官的判决当中, 体现在判例报告中。制定法和法典看上去似乎比较清楚, 但事实上也不是, 因为如果足够清楚, 就不需要请律师, 也无需司法解释和指导性案例了。要了解普通法必须阅读判例, 了解其中的事实, 归纳其中的争点和双方的法律意见, 法官采纳了什么, 形成什么规则。普通法法官的判决不是简单地把制定法条文引用过来, 他要根据本案的关键事实, 基于相关的制定法条文, 然后形成一个更加具体的规则。从一定意义上说, 普通法就是更加具体的规则。在判例法中把它称为判决理由, 判决理由不是长篇大论, 而是通过归纳形成一个类似于我们司法解释的更加具体的原则。例如指导性案例第11号杨延虎贪污案。杨延虎是地方官员, 他知道哪个地方要拆迁, 让亲属提前去那里买房, 最后获得一大笔拆迁补助。在贪污罪的条文中, 贪污的对象是公共财物, 而本案涉及的土地使用权是一种权利, 不是财物。刑法不能轻易扩大解释进行类比, 但这里又确实是利用职务之便, 获得利益。裁判的要点就是认为土地使用权具有权益性质, 可以被视为公共财物, 成为贪污的对象。这个指导案例的裁判要点就等于确立了一个规则。这个规则通