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刑不上大同新证 我们在一篇题为《惩罚不起作用的医生》的文章中提出，“惩罚不起作用的医生”的“惩罚”是肉刑（不包括死刑）。年来读史,偶有所得辄记之,因成《补证》一篇,益坚前说。 《晏子春秋·杂下》说:“弛刑罚,若死者刑,若刑者罚,若罚者免”。《管子·中匡》说:“于是死罪不杀,刑罪不罚,使以甲兵赎,死罪以犀甲一戟,刑罚(罪)以胁盾一戟,过罚以金”。据此可将春秋战国时期的刑罚基本上分为三等,即死罪、刑罪、罚金。其中死罪最重,罚金为轻,刑罪介乎二者其间。这个轻于死、重于罚的刑罪当指损害肢体的肉刑,此其证一。 银雀山竹简本《尉缭子》中有“故今世千金不死,百金不胥靡”一段话。今本《尉缭子·将理》曰:“今世谚云:‘千金不死,百金不刑’。”今本作“百金不刑”,当是出于后人窜改。但窜改者有据。“胥靡”,东汉高诱认为乃“刑罪之名也”,后来司马彪、杨惊都说“胥靡”是“刑徒人也”,其说当是。在今本中,这个“刑”字不仅与“死”对文,而且为刑徒——“胥靡”之代名词,足见这个“刑”实为肉刑,此其证二。 《周礼·天官·冢宰》说:“以八柄诏王驭群臣,一曰爵以驭其贵;二曰禄以驭其富;三曰予以驭其幸;四曰置以驭其行;五曰生以驭其福;六曰夺以驭其贫;七曰废以驭其罪;八曰诛以驭其过。”这里所说的“群臣”,非爵在大夫以上者莫属。八柄之中前五言赏,后三言罚,但罚中仅有夺、废、诛,而没有刑(肉刑),这与贾谊所说的,古者“廉耻节礼以治君子,故有赐死而无戮辱,是以黥劓之罪不及大夫”,今大臣有罪,“帝令废之可也,退之可也,赐之死可也,灭之可也,若束缚之,系之,输之司冠,编之徒官,司冠小吏詈骂而榜笞之”则不可也。说明惟肉刑不上大夫,此其证三。 《史记·循吏列传》载李离曰:“理有法,失刑则刑,失死则死”。《史记·平准书》注引《尚书大传》说:“夏后氏不杀、不刑,死罪罚二千饌”。可见在汉人笔下,刑(肉刑)、死(死刑)有别。“刑不上大夫”一语出自成书于汉代的《礼记·曲礼》,其行文用字当同于《史记》、《大传》,故“刑不上大夫”之“刑”系指肉刑无疑,此其证四。 俄国法学家塔干茨夫讲到古罗马的情况时说:“法律上的贱民要用自己的身体支付一切,鞭笞棍棒是为他们设置的,臭人的监狱与沉重的劳动也是为他们予备的,最后还为他们予备了各种形式的死刑。但对那些犯罪的公民,依照当时的法律,各种形式的体罚皆不适用于公民,适用于公民者仅一种罚金与死刑而已”。公民不受体罚而仅有一种罚金和死刑,与我国古代的“刑(肉刑)不上大夫”不谋而合。在欧洲,这种不平等的刑罚原则,和在中国一样,一直延续很久,具体办法虽迭经变化,总的精神却相沿如故。在沙皇专制的俄国,直到1785年,在贵族的特权法令中,仍有“体刑不触及贵人”的规定,甚至连所谓的一级商人和名誉市民亦在免服体刑之列。这些外国史料亦可作“刑不上大夫”之“刑”为“肉刑”说的旁证,此其证五。