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论构成事实错误与不能犯的实质 一、 结论:“一体最大的关系”是一个跨界说 事实错误（或事实错误和构成要素错误）是国外传统刑法错误理论不可或缺的一部分。它通常分为三种类型：客观错误、攻击错误1和因果过程错误。同时, 反面的构成事实错误 ( Umgekehrter Tatbestandsirrtum, 即不能犯) , 长期以来被域外传统刑法理论奉为圭臬, 而构成事实错误与反面的构成事实错误之间是正面与反面的关系, 2因此, 构成事实错误与不能犯就是“一体两面”的关系。如果事实果真如此的话, 那么在类型上不能犯与构成事实错误之间必然呈现出一一对应关系。然而, 传统刑法理论将不能犯划分为客体不能、方法不能与主体不能三种类型。3 这样稍加比较后就会发现, 构成事实错误与不能犯之间的一一对应关系是存在重大问题的。 换言之, 如果说客体错误与客体不能之间可能存在正反面的“一体两面”关系的话, 那么, 打击错误与方法不能或主体不能之间以及因果历程错误与主体不能或方法不能之间绝无可能形成一一对应关系。毕竟打击错误、因果历程错误充其量只能分别与“打击不能”、因果历程“不能”形成一一对应关系, 方法不能、主体不能只应分别与方法错误、主体“错误”形成一一对应关系。况且, 所谓的因果历程“不能”、主体“错误”等是并不存在于传统刑法理论中的伪概念。因此, 域外传统刑法理论长期坚持的构成事实错误与不能犯之间“一体两面”关系的命题在传统的划分类型下难以成立。由此逻辑上的进路必然是: 要么彻底否定构成事实错误与不能犯之间的“一体两面”关系, 要么重新替换必要的内容, 以维持传统刑法理论中这一命题的正确性。 应当说, 彻底否定构成事实错误与不能犯之间的“一体两面”关系并不具有充分的合理性。理由是: 至少客体错误与客体不能之间确实存在“一体两面”关系。例如, 甲误认为乙的狗是乙而开枪射杀。从客观的角度来看, 这是典型的 ( 不等价) 客体错误, 4属于财产法益范畴的狗与属于生命法益的人不具有等价性; 从主观的角度来看, 这是典型的客体不能, 狗不能成为杀人罪的客体。所以, 客体错误与客体不能是基于不同角度对同一事物得出的结论, 二者之间存在“一体两面”关系。因而, 在传统的构成事实错误与不能犯轮廓下, 替换二者的必要内容以维持传统命题的正确性才是逻辑上的妥当结论, 且也具有可行性。 我国传统刑法理论因自身存在的不少问题, 在德、日刑法理论的引入和深入发展下正在逐步退出历史舞台, 但令人遗憾的是, 德、日刑法在错误理论上存在的上述问题, 也随着国内刑法学者无甄别地大力度引入, 将要成为困扰我国刑法学界的重大理论与实务问题。未雨绸缪地厘清构成事实错误与不能犯之间的关系, 在提升错误理论逻辑自洽性与体系协调性基础上实现我国传统刑法理论的跨越式发展, 避免因“亦步亦趋”而不必要地重复德、日刑法理论在错误理论上走过的老路, 是我国刑事法治发展的必由之路。因此, 传统刑法理论在构成事实错误与不能犯之间的关系尤其是应如何重新修正, 就构成了本文着重探讨的内容。就此而言, 笔者认为, 将构成事实错误的类型确定为客体错误和方法错误, 将不能犯的类型确定为客体不能和方法不能, 剔除打击错误、因果历程错误以及主体不能等不应属于构成事实错误或不能犯的内容, 使之在维持构成事实错误与不能犯之间“一体两面”关系的传统命题时真正获得逻辑上的周延, 并以此来指导我国刑事司法实践是尤为必要的。 二、 此方法不能对应于攻击错误 (一) “二型方法错误”是传统观点的以偏概 毋庸置疑, 方法不能是传统刑法理论关于不能犯分类中不可或缺的类型之一。一般认为, 方法不能是指行为人自认为已经着手实行构成要件行为, 但其所采取的方法或手段客观上根本不能实现构成要件。域内外刑法教科书上常常列举的案例是: 误将白糖当做砒霜用来杀人。如果说反面的构成事实错误与不能犯是同一概念的不同称谓, 且不能犯与构成事实错误是正反面的“一体两面”关系, 那么, 与方法不能具有“一体两面”关系的就不是打击错误, 而是方法错误。因为, 所谓方法错误, 通常是指行为人误以为攻击的方法或手段有效, 但客观上却根本不能实现构成要件; 打击错误则是指行为人因犯罪技术欠佳或因障碍事由的出现, 导致行为人所想侵害的对象与实际侵害的对象不一致。如果是这样, 则行为人误将白糖当做砒霜用来杀人, 从主观上来看是行为人发生了主客观不一致的错误, 从客观上来看白糖根本不具有实现杀人构成要件的可能性, 这恰恰构成了方法不能与方法错误之间对应的“一体两面”关系。与此不同, 打击错误与方法不能之间不具有这种“一体两面”关系。 问题是: 在构成事实错误的传统划分中, 作为必要类型的是打击错误, 而不是方法错误! 由此, 推论只能是: 要么是构成事实错误理论本身包含