避风港规则的解释与适用.docxVIP

避风港规则的解释与适用 2006年，中国颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）。第20-23条模仿了美国1998年通过的《千禧年数字版权法》（以下简称《mteca》），它规定了四种网络供应商可以自由赔偿，并在庇护所内使用该条例。①五年来,围绕避风港规则的适用,专家学者激烈论辩,司法实践不断试错,至今仍未达成共识。本文首先回顾美国制定避风港规则的背景,与我国制定避风港规则的背景相比较,并剖析避风港规则在我国的实际运用,结合网络侵权责任界定的最新进展,说明我国以免责条款形式规定的避风港规则实际上是法律移植的败笔。 一、 美国网络服务提供者的免责条款 在DMCA颁布之前,美国部分法院认为,只要网络服务提供者提供的BBS等信息存储空间上存在侵权内容,网络服务提供者就要承担侵权责任,而不论该侵权作品是否是网络服务提供者上传的,也不论网络服务提供者是否知道该侵权内容。②换言之,这些法院将提供BBS等信息存储空间服务商看成是电子出版者,应该像杂志社那样对所有的投稿内容进行审查,并要对出版的杂志上的侵权内容承担直接侵权责任。 但杂志社出版杂志时,投稿者并没有实施发行行为,是杂志社进行了筛选后最终实施了发行行为,而网络服务提供者提供BBS等信息存储空间时,用户直接上传作品实施网络传播行为,而网络服务提供者只提供了信息存储空间,并未实施任何受著作权专有权利控制的行为。因此,这些法院错误地解释了直接侵权的构成要件,混淆了直接侵权与帮助侵权之间的界限。就这一问题,美国的另一些法院就认为,要构成对版权法的直接侵权,必须实际实施了受版权法专有权利控制的行为,而创建一个BBS并不属于任何受控行为,仅属于帮助侵权范畴,而帮助侵权要求帮助人有过错。③ 为了解决各地法院在判决上的不一致,明确网络服务提供者的责任界限,美国于1998年在版权法中增加第512条(该条被称为《千禧年数字版权法》,简称DMCA),以免责条款的形式规定了四类网络服务提供者免于承担赔偿责任的条件。关于DMCA的适用条件,美国国会众议院报告指出:“不论网络服务提供者是否满足免责条件,新增加的第512条(DMCA)对网络服务提供者是否要承担侵权责任都不作评判。相反,只有在网络服务提供者根据现有的法律规则被认定要承担责任时,才适用本条规定的免责条款。”因此,如果网络服务提供者被认定要承担直接侵权责任,则可以依据DMCA进行抗辩,若符合所有的免责条件,则可以据此免责。因此,DMCA规定“避风港”规则的目的之一,是要避免法院不加区分地让网络服务提供者承担直接侵权责任。 二、 共同侵权的过错形态:避风港规则 与美国不同,对于网络服务提供者的侵权责任,我国法院早在2006年《条例》规定避风港规则前,就一直能区分直接侵权行为和提供网络技术或设施服务的帮助行为,认为仅提供BBS、搜索链接服务等网络技术或设施的服务商不承担直接侵权责任,只在有过错时承担共同侵权责任。④ 2000年,最高人民法院总结司法实践,发布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络司法解释》),第3条⑤规定在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下,网络服务提供者可能构成帮助侵权从而承担共同侵权责任。并在第4条确立了作为帮助人的网络服务提供者的两种过错形态,即“明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为”(明知)和“经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果”(通知后不移除)。 2006年,国务院颁布《条例》,在第20~23条规定避风港规则,立法理由认为:“如果法律不规定哪些网络服务可以免责,就可能使网络服务提供者陷入无休止的侵权纠纷中,无暇顾及自身业务的发展,这对网络产业的发展十分不利的。”换言之,《条例》规定避风港规则,是为了明确各类网络服务提供者的责任界限。但要明确网络服务提供者的责任界限,并不一定要采用DMCA那样的免责条款。美国在DMCA中规定避风港规则的目的之一,是要避免法院不加区分地让网络服务提供者承担直接侵权责任。而我国颁布《条例》规定避风港规则前,我国法院已经能区分网络服务提供者是直接侵权还是帮助侵权,最高院还出台了司法解释,确立了帮助侵权的过错形态包括“明知”和“通知后不移除”。《条例》不顾我国网络侵权领域的既有成果,仍然模仿DMCA中的避风港规则,以免责条款的形式规定了避风港规则,由此产生了许多困惑和曲折。 最突出的问题是:避风港规则中的主观要件是帮助侵权中过错要件的反面表述吗?没能满足所有的免责条件是否就要承担赔偿责任?避风港规则的性质是什么?避风港规则有何作用?被认定为帮助侵权后,能否用避风港规则免责? 三、 实际运用情况 要回答上述问题,需要考察避风港规则在我国的实际运用情况。我们从争议最大的避风港规则的主观要件(《条例》第22条