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论地震对建设工程施工合同履行的影响 1 在工程管理方面 在5.12号汶川大地震发生后，许多建筑物倒塌，造成人员伤亡。受灾地区大部分项目竣工，许多建设项目受损。经过全国人民的共同努力,灾区重建工作已经有序开展,除在建工程毁损严重或项目停建外,大部分工程项目已经具备复工条件。但由于地震的影响,很多地方的建筑材料被用作抗震救灾物资,造成建筑材料短缺性涨价。同时,由于地震引发的大量川籍农民工回乡救灾,致使工程项目出现“农民工荒”,农民工工资大幅上涨。这对本来利润就极其微薄的施工企业来说无疑是雪上加霜。由此可见,地震对建设工程施工合同的履行产生了较为严重的影响,甚至一定程度上造成了合同当事人双方利益的失衡。本文以此为切入点,结合法律规定和《建设工程施工合同(示范文本)》及《土木工程施工合同条件(FIDIC)》中的具体规定,对不可抗力对建设工程施工合同履行的影响进行分析,以期对建设工程合同管理和工程实践有所帮助。 2 深化对《示范文本》、《fidic合同条件》中不可抗力的解释 关于不可抗力的定义,我国法律有明确规定,即认为不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓“不能预见”是指以一般人的判断能力无法预见某种事件的发生;“不能避免”是指当事人已经尽到了最大的努力,仍然不能避免某种事件的发生;“不能克服”是指当事人在某种事件发生后已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的后果。不可抗力主要包括自然灾害、政府行为及社会异常事件等。 建设工程中广泛使用的《建设工程施工合同(示范文本)》(1999年发布)(以下简称《示范文本》)及《FIDIC土木工程施工合同条件》(以下简称《FIDIC合同条件》)中除对不可抗力进行定义外,还以列举的方式对其进行了详细解释。《示范文本》中关于不可抗力的定义与我国法律规定完全一致。其在第391条规定,不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人、承包人责任造成的爆炸、火灾,以及专用条款约定的风雨、雪、洪、雾等自然灾害。《FIDIC合同条件》将不可抗力定义为如下所述的异常事件或情况: (1)一方无法控制的; (2)该方在签订合同前,无法进行合理准备的; (3)情况发生时,该方无法合理回避或克服的; (4)主要不是由于另一方造成的。 只要满足上述条件,不可抗力可包括(但不限于)下列各种特殊事件或情况: (1)战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行动; (2)叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权,或内战; (3)承包商人员和承包商及其分包商的其他雇员以外的人员的骚乱、混乱、罢工或停工; (4)战争军火,爆炸物资,离子辐射或放射性污染,但因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性的情况除外; (5)自然灾害,如地震、飓风、台风或火山活动。 值得注意的是,《示范文本》及《FIDIC合同条件》都属于格式合同文本,不具有当然的法律效力,仅在当事人将其作为双方认可的合同文本或在合同中引用时才对双方具有约束力。因此,当事人使用或引用的《示范文本》、《FIDIC合同条件》中关于不可抗力的内容,以及当事人在专有条款中特殊约定的不可抗力内容,均为不可抗力条款。当双方约定符合法律关于不可抗力的要件时,可认为其是对不可抗力免责事由的补充,应当与不可抗力具有同等效力。而当事人双方约定的不可抗力条款与法律规定不一致时,此类不可抗力条款性质上与双方约定的免责条款极其相似,在其有效的前提下,仅发生免除合同责任的后果。 3 分析可执行建筑项目的影响 3.1 深化对深化工程合同合同的合同 所谓直接影响,是指因不可抗力直接导致合同全部或部分不能履行或延迟履行,即不可抗力与其对合同履行的影响之间是直接因果关系。不可抗力是法定的免责事由,根据《合同法》第117条规定,因不可抗力导致合同不能履行的,根据不可抗力的影响部分或全部免除责任。这里的不能履行包括延迟履行,如汶川地震所造成的大部分灾区工程停工即是一例。此外,不可抗力还可能直接导致合同的变更和解除。《合同法》第94条规定,因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。如在建工程倒塌或毁损严重无法修复的、因灾后重新规划致使原有建筑区划发生变化的,原来的工程合同就无法继续实施,只能解除。而对于因不可抗力导致的费用和延误工期,可从法律规定、《示范文本》和《FIDIC合同条件》的规定三个方面进行对比分析。 (1)从《合同法》规定可以推论,因不可抗力导致工期延误时,承包人免除违约责任,即由发包人承担工期损失。当施工合同因不可抗力解除时,承包人即可免除违约责任,承包人所有的机械设备损坏由承包人自己承担。对于在建工程本身的损害风险承担,我国法律未作明确规定,仅对买卖合同作了以交付为风险转移时点的规定,但能否适于建设工程合同并无一致见解。 (2)《示范文本》中对不可抗力导致的损失分