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企业用工管理的法律风险与防范 《劳动合同法》于2007年6月29日通过。在全国人民代表大会第28次会议上。2008年1月1日正式实施。这是中国继《中华人民共和国劳动法》颁布之后的其他劳动法。它的实施对公司的经营管理产生了巨大的影响。本文仅基于《劳动合同法》,对企业用工管理方面面临的法律风险进行粗浅分析,以便企业建立健全相关制度,防范和控制法律风险,为企业的经营发展提供良好的环境。 一、 从劳动关系与劳务关系的关系来看,两者主要有两个方面的差异 所谓劳动关系是指劳动者与企业间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。当前,劳动法和相应法规与规章对劳动关系的认定并无明确规定,理论上对劳动关系的认定也未达成一致,由此导致实践中在劳动关系的认定上执法标准不统一,出现了将劳动关系与劳务关系、人事关系等其他关系的混淆,由此影响到劳动者权利保护、劳动争议处理程序和法律的适用,给企业造成一定法律风险,也损害了劳动者的合法权益。 其中最常见的风险来源于事实劳动关系与劳务关系的识别。事实劳动关系与劳务关系的区分是一个难点,十分容易错误认定。特别是当劳务关系的主体一方是单位,另一方是自然人时,与劳动关系很相近,从现象上看都是一方提供劳动力,另一方支付劳动报酬,因此两者很容易混淆。从理论上讲,劳动关系是劳动力提供者(即劳动者)与劳动力使用者(即用人单位)之间在实现社会劳动过程中产生的关系,具有隶属性;劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系,是平等主体之间的一种关系。但根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。究其原因,主要有两个方面:一是劳动关系不规范。当事人之间没有订立合同或者所订立的合同没有明确的约定,双方的权利义务介于劳动关系和劳务两者之间。二是劳动关系的多元化。随着社会的发展,我国的劳动力市场愈加活跃,用人形式也更为灵活多样,新型劳动关系大量出现,并且劳动关系与劳务关系的客观特征正在逐步模糊。因此,事实劳动关系与劳务关系的识别成为本环节最大的风险源。 另外,在企业承包、租赁经营过程中,事实劳动关系也易错误识别。发包企业与承包方之间的关系,双方是基于承包合同建立的民事法律关系。承包的实质是在不改变企业所有权的前提下,依据合同将企业的经营权转让给承包人行使。承包人可以是企业,也可以是个人。承包后,企业的所有权不变,企业法人名称不变,即企业法人独立人格的同一性不变,承包前和承包后企业法人人格保持了连续性。承包方获得企业的经营权,包括对企业财产的经营管理权、人员的使用管理的权利等等,同时负担按照约定向发包方上缴利润等义务。承包人根据承包协议承继企业的财产和人员,但承包后劳动者与发包企业的劳动关系并不因此消亡,而是依然存在,承包者只是为了生产经营使用管理劳动者,不是劳动者的用人单位,真正的劳动关系始终存在于企业与劳动者之间。承包后承包人新招录员工也是企业的行为,不是其个人行为,这些劳动者仍然是企业而不是承包方的职工。不能将承包中的劳动关系和民事法律关系相混淆。 二、 劳动规章制度的制定、修改和确定,是确定劳动保障 本文所说的企业规章制度,是指用人单位有权部门依照法定内容、法定程序制定的涉及到员工切身利益并在本单位实施的书面的劳动规范。《劳动合同法》第四条要求企业必须建立完善劳动规章制度,并对直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项在制定、修改及实施过程中从程序上予以严格规范,核心是民主协商与劳资共议。分为三个步骤:1、经职代会或全体职工讨论,提出方案和意见;2、与工会或职工代表平等协商确定。即在充分听取意见,经过民主程序后,由用人单位确定;3、在单位内公示或者告知劳动者。如果企业不依据法律规定的内容和程序制定内部规章制度,内部规章制度就会失去法律效力,企业也将为此承担民事赔偿、行政处罚等法律责任。 (一) 公示原则及其不足 《劳动合同法》第四条以法律的形式明确了规章制度的公示、告知制度。在此之前,只有在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定了经过公示的规章制度可以作为法院审理劳动争议案件的依据,但该条款并不是强制性规定,也就是说企业制定了规章制度,不向劳动者进行公示或没有明确告知劳动者也并不违法,只是不能作为劳动争议案件的抗辩理由而已。但在《劳动合同法》下,企业必须做到规章制度条款内容合法合理并严格履行《劳动合同法》规定的程序要件,企业规章制度才具有法律约束力。 (二) 修改现行法律,修改相关的规章制度,使劳动者享受经济补偿权,适当转让劳动者利用职工合同向劳动者支付经济补偿的条件,适当支付经济补偿,并从我国现行的犯 《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 (三) 违法法定