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论犯罪中的两控 一、 关于“启动实行犯罪”的概念 1764年，犯罪古老理论的创始人贝卡拉里首次提出“开始”一词，并将其与犯罪原因有关。1810年法国刑法典第2条, 在创制法定的犯罪未遂一般概念的同时, 首次把“着手”一词立法化, 规定为犯罪未遂的一个特征。1851年的普鲁士刑法引进了这种法国式的立法形式, 以普鲁士刑法为基础制定的1871年旧德意志刑法也规定:“使犯重罪或轻罪的意图表动于包含该重罪或轻罪的着手 (实行的开始) 的行为中的人, 在其所意图的重罪未达既遂的场合, 作为未遂犯处罚。”此后多数国家刑法典在规定犯罪未遂的同时, 也都把着手实行犯罪明确规定为犯罪未遂的特征之一, 如1907年日本刑法典、1935年中华民国刑法、1940年巴西刑法典、1950年匈牙利刑法典、1951年保加利亚刑法典、1952年阿尔巴尼亚刑法典、1975年德意志联邦共和国刑法典、2002年修订的德国刑法典以及2003年修订的瑞士刑法典等。我国现行刑法也把着手实行犯罪规定为犯罪未遂的特征之一。 着手, 乃是犯罪实行行为的起点, 着手后的行为才是实行行为。所以, 对着手的认定可以说是实行行为判断的核心问题, 着手与实行行为在某种意义上可谓同一问题的两面。正如有学者指出的, 实行行为概念在刑法中具有多种重要的机能:其一, 一般认为刑法分则所规定的行为是实行行为, 如故意杀人罪的实行行为即是“杀人”行为, 盗窃罪的实行行为即是“盗窃公私财产”的行为。刑法分则主要通过行为来规定各种犯罪构成要件。因此, 实行行为是使各种犯罪构成相互区分的最主要的构成要素。其二, 实行行为的开始就是实行的着手, 一旦已经开始实行, 则不再属于犯罪预备, 即使未能得逞也要以未遂犯处罚。其三, 因果关系论上所要判断的是能否将某种结果归属于某种实行行为, 即因果关系只能是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。其四, 在共犯理论中, 实施实行行为的人属于正犯, 没有实施实行行为的人称为狭义的共犯 (教唆犯与帮助犯) 。 在现代刑事立法和司法实践中, “着手实行犯罪”作为犯罪未遂形态必不可少的一个特征而具有重要意义。在对犯罪的预备行为和未遂行为都予以处罚的国家, 是否具备“着手实行犯罪”, 是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志;在处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家, 是否具备“着手实行犯罪”, 则是区别应罚的未遂行为与不罚的预备行为的界限, 亦即罪与非罪的界限。 由于“着手实行犯罪”对于认定犯罪未遂形态具有重要意义, 加上“着手实行犯罪”的概念和认定比较复杂, 因而着手问题在现代刑法理论中颇受重视, 也是犯罪未遂研究中争论和分歧较多的问题之一。归纳起来, 关于“着手实行犯罪”, 应该着重研究与解决两个基本问题:第一, 着手实行犯罪的含义即其理解问题, 亦即依什么标准来建立着手的概念, 着手实行犯罪有哪些基本特征。第二, 着手实行犯罪的认定问题, 即怎样认定是否属于犯罪实行的着手行为, 怎样判定行为是否具备了着手实行犯罪的基本特征, 以及怎样通过着手的正确认定来准确地区分犯罪未遂形态与犯罪预备形态。 二、 手含义解释的学说分歧 在德日刑法理论中, 对于犯罪实行行为着手含义的解释, 基于各学派的不同立场, 至今都存在着对立的观点。归纳起来, 主要有客观说、主观说和折衷说三种主张。 (一) 大陆法系的观点 客观说是古典学派的观点。这种观点主张从客观事实出发来确定着手的概念, 认为是否属于实行行为的着手, 不应以行为人的主观意思为标准, 而应以行为自身的客观性质为依据。客观说中又有种种不同的具体主张。 形式的客观说 (也称定型说) 认为, 实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为 (显示构成要件特征的行为) 为必要, 而且以此为已足。日本学者小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、植松正等即主张形式的客观说。团藤重光指出:“只有根据定型说才能使着手时期得以明确。‘实行’是指符合基本构成要件的行为, 这种行为的开始正是实行的着手。要有实行行为的开始, 第一, 必须就基本的构成要件存在构成要件的故意, 如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思, 也不成立未遂犯。第二, 必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为, 而且仅此就足够了。关于什么行为是符合构成要件的行为的问题, 常常产生难题, 这是各论的课题。”植松正则认为, 实施犯罪构成要件的行为以及与此直接密接的行为时即为着手。 与形式的客观说主张以构成要件为标准认定着手不同, 实质的客观说认为应以实质标准认定着手。实质的客观说又分为实质的行为说与实质的结果说。实质的行为说认为, 开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。如日本学者大塚仁认为:“从自由主义的观念严格把握犯罪概念时, 必须以客观说为基调。而且, 在我们以构成要件理论