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流质契约禁止规则的检讨

《流质合同》的效力是“一个被拒绝但值得研究的问题”（参考曾世雄理论）。自罗马法以来就有禁止流质契约的规定,以后大陆法系诸国多秉承此规定,并为大多数国民法所共识共守至今不易。1然而1942年新颁布的《意大利民法典》却废弃了流质契约禁止之规定,将其置于合同自由原则之下,运用合同的一般理论和民法基本原则予以调整。138-145美国统一商法典第9-501条第1款也规定,当事人可以在合同中约定在债务人不履行债务时的处理方式,可以约定通过司法程序出卖担保物,也可以约定由担保权人获得担保物以取代清偿。而这正是大陆法系的流质契约。由此笔者反思:流质契约真的有必要禁止吗?事实上,德国、瑞士、法国和日本等国的民法学者都毫无例外地在学说和判例上展开了对流质契约禁止规则的检讨。140-145

一流质合同的性质

流质契约在罗马法中称为解除约款(lexcommissoria),是“一种可分别适用于买卖(emptiovenditio)、质押(pignus)和信托(fiducia)关系的附加简约。”其中,“在质押关系中,它意味着:如果提供质物的债务人未能按约定履行自己的清偿义务,质物则转归债权人所有。”157此项特约,法国学者称之为pactecommissoire,德国学者称之为Verfallklausel。“日本著书,译为流质契约,我民法学者,多沿用之。”595可见,“流质契约”一词实来源于日本,然而该词引入我国之后颇有词不达意之嫌,甚至引起了一些不必要的混乱,表现在:(1)概念混乱。如陈华彬认为“流质合同又称绝质合同,指设定动产质权时或在债权清偿期届满前,当事人订立的债务履行期届满而债权未受清偿,质物所有权归质权人所有的约款的合同。”在其与梁慧星教授合著的《物权法》中又认为“流质合同又称绝质合同,指设定动产质权时或在债权清偿期届满前,当事人订立的债务履行期届满而债权未受清偿,质物所有权归质权人所有的约款。”376流质合同究竟是“合同”还是“约款”?实在令人困惑。谢在全甚至认为“按抵押权设定契约,约定于债权已届清偿期而未清偿时,抵押物之所有权移属于抵押权人者,学者称为流质契约,或流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。”675不仅把“流质”和“流押”混为一谈,而且把“契约”与“条款”等同。(2)适用混乱。概念混乱必然导致适用上的混乱。各国民法大多对流质条款和流押条款予以禁止,然而并不禁止含有此特约条款的担保合同,即当事人设定担保物权的行为仍然有效。因而“流质契约之禁止”、“流质合同之禁止”等实为不准确说法。笔者认为,对于担保合同中当事人预先达成的债权已届清偿期,债务人不履行时担保物的所有权便归债权人所有的特约条款,应该区分两点:(1)区分“流质”和“流押”。该特约条款在质押合同中叫流质条款,在抵押合同中叫流押条款或流抵押条款。梅仲协先生就尖锐地指出:“唯查日本民法,关于流质契约之无效仅于物权篇质权章中设有规定,而于抵押权章中,则付阙如,译为流质契约,似无不可。但我现行民法关于抵押权及质权二者,均有同样之规定,则流质二字,似未能包括。”595(2)区分“条款”和“合同”。“条款”组成“合同”的内容,流质条款是质押合同内容的一部分,含有流质条款的质押合同叫流质合同或流质契约。同样,含有流押条款的抵押合同叫流押合同、流押契约或流抵押合同。正是在此意义上,梅仲协先生认为:“愚以为此项特约,在抵押权章,应称之为‘抵押物代偿条款’,在质权章中应称之为‘质物代偿条款’,较为允洽。”595日本学者使用“流担保”一词合指我国所谓的流质契约和流押契约,笔者认为甚是合理,采用“流担保条款”一词作为“流质条款”和“流押条款”的上位概念,刚好与采用“流担保契约”作为“流质契约”和“流押契约”的上位概念形成整齐的一一对应关系。

然而,概念之辩虽然有助于问题的认识,但无助于问题的解决,解决问题的关键在于概念背后的价值判断和公平理念。“流质契约”在我国已是一个几近约定俗成的概念,对此似乎没有充足的理由加以改变;再加上这本是一个学理上的概念而不是立法中的概念,更容易通过解释厘清其本身的混沌状态,因而本文仍然采用传统的概念,希望不会引起太大的误解。

二交易结果的结论

罗马法之所以要对当事人就质押问题达成的如果债务人未按约定履行清偿主债务的义务,质物归债权人所有的解除约款(lexcommissoria)予以禁止,原因可从君士坦丁皇帝一条敕令中窥其一二:“在所有不利于债务人的规定中,在无力清偿的情况下,剥夺债务人对质物享有的所有权简约显得尤为严厉。今后将废除这一简约的所有效力并消除它的一切影响。如果有人因这一简约受到或将要受到约束,那么,可以依据这一敕令的规定解除以前缔结的简约、抵制正在订立的简约,禁止将要订立的简约。为此,我们规定,债权人应当通过出售质物来获得清