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浅析表演他人作品之合理使用

作者：白帆胡萍

来源：《中国知识产权》2018年第09期

随着群众精神需求的增长与社会文化生活的繁荣，公开表演他人作品的现象已屡见不鲜，

而这样的表演很多并没有获得作品著作权人的授权，存在一定的法律风险。为平衡权利人与社

会公众间的利益，《著作权法》对著作权人的权利进行了必要限制，为公众提供了可以不经许

可、合理使用作品的途径，1但在实践中，法律的规定却似乎并不像我们想象的那样清晰。

《著作权法》采用了双重结构来对表演进行规范：一方面在第十条第一款第九项规定了著

作权中包含有表演权这一权项，即控制公开表演作品和公开播送作品表演的权利；另一方面在

第三十七条第一款对使用他人作品演出也进行了规定，即表演者（演员、演出单位）或演出组

织者应当取得著作权人许可，并支付报酬。而作为对作品著作权中表演权的限制，《著作权

法》第二十二条第一款第九项规定，如免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，

也未向表演者支付报酬的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、

作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法所享有的其他权利。

《著作权法》对合理使用他人作品进行表演的规定似乎是较为明晰的，其中“免费表演”由

“未向公众收取费用”和“未向表演者支付报酬”两个要件构成，但目前在实践中却往往会将“免

费表演”解读为“非商业性表演”，并增添其他新的判断要素。持此观点者一般认为，目前的营

销手段花样翻新、层出不穷，完全能够实现不直接向公众收取费用而又为演出的组织者、赞助

者等带来经济利益，这种“不劳而获”的行为给著作权人造成了不应有的损害；社会发展已远远

超出了法律条文规定的要件，因此需要进行适当扩展，对法律规定进行扩张解释。

笔者认为，这一观点确有合理性，但对“非商业性”的理解又会带来新的问题。具体而言，

在现实生活中可能存在如下一些表演方式：1.向观众收取费用；2.不收费，但要求观众以其他

行为换取观看表演的资格，如购买商品、加公众号、转发集赞等；3.对观众无要求，但在表演

中主动甚至重点宣传企业或产品，包括播放、宣读和派发广告等；4.在表演中附带提及企业或

产品，如标注logo、冠名赞助、植入广告、赠送试用品等；5.在营业场所（如商场、酒吧、咖

啡店等）对作品进行人工或机械表演；6.在非营业场所组织目的特定的义演，观众可自愿捐

款；7.在学校、福利院等场所面向学生、家长、老人、儿童等特定群体进行的免费表演；8.在

非营业性的公共场所面向不特定公众进行免费表演。以上列举的表演方式并未穷尽，但已然使

问题更加复杂化。

当我们運用抽象概括法区分思想与表达时，正如汉德法官所说，在抽象化的过程中总有一

个点是区分内容是否可以受到保护的。笔者也同样相信，在判断表演是否构成合理使用时同样

存在这样的界分点——个案的情况千差万别，但一些标准应该是具有普适性的。我们所要做

的，就是尽可能地找到并接近这一平衡点。

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（一）法规沿革与立法释义

在对法律条文进行解释时，全国人大法工委民法室编撰的法律释义往往可以体现立法者在

制定法律规范时的思考，也是进行主观目的论解释时较为权威的依据。合理使用作品进行表演

的规定最早来源于1990年版即第一版《著作权法》的第二十二条第一款第九项，其条款序号

与现行《著作权法》相同，但表述有所差异，具体为“免费表演已经发表的作品”。同年出版的

《著作权法释义》中认为，“免费表演”指“非营业性的演出”，且其不包括向观众收费后演员捐

献演出费的“义务演出”。2

2001年版《著作权法》将该条规定修改为现行著作权法的表述。同年出版的《中华人民

共和国著作权法释解》中则使用了与前一《释义》相同的表述，即同样认为“免费表演”指“非

营业性的演出”，同时说明为进一步明确什么是免费表演，著作权法修正案作了明确的界定

（两个要件），以利于实践中操作执行。3该释义中使用了“明确的界定”这一表述，似乎表明

立法者的本意是认为“免费表演”仅由两个要件构成。

而在国务院法制办2014年起草的《著作权法修订草案送审稿》中，相应条款的表述又发

生了变化，该稿第四十三条第一款第九项在现行著作权法规定的基础上，增加了“也未以其他

方式获得经济利益”的新要件。从中可见，这一修改明显是对