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国际公约和我国刑法的关系

随着经济的迅速发展,通讯、交通的不断更新,世界呈现出一种趋于接近彼此

的发展方向,我们称之为全球化。而在这个全球化趋势不断加强的时代,各国所面

临的问题也呈现出全球化的趋势。经济危机、恐怖主义、环境和人权问题都不再

是一国之内所能协调、解决的事。对于这种涉及全人类利益的问题,国与国之间

产生共识,达成一致,并签署相关条约。而这些国际公约为整个国际社会的和谐发

展起到了巨大的作用。从刑法学的角度来看,以国家为单位签署的国际公约,要落

实到实处,必须由各个国家自觉遵守条约规定,并作出相应的举措来保障其在国内

的实施。这些国际条约与国内刑法有什么关系?这些条约又会对我国刑法产生怎

样的影响呢?

首先,我们要弄明白,国际法与国内法之间的关系。这是弄清我国刑法与国际

法律规范的关系的基础。

国内法是国家制定的,体现国家的意志。国际法是国家参与制定的,从另外的

角度也能反映国家的意志,二者不应该是矛盾的。但是现实实践中,国际法与国内

法的冲突确实存在,但是这并不能说明国际法和国内法是矛盾且不能并存的。在

这里,要说明国际法和国内法的关系。关于这个问题,西方学者有三种观点:一元

论、二元论和联系论。但是,这几种观点有各自的缺陷,都不能正确、完整地说明

国际法与国内法之间的关系。

我认为联系论符合我国的国情,有它的合理性。国际法和国内法的关系是多

方面的复杂关系,联“系论”奠定了深入探讨国际法和国内法关系的基础。国际法

和国内法的关系不是一成不变的,其相互联系的形式、内容、范围和程度不仅受

到不同时代经济、政治、文化等多种因素的影响,在同一时代的不同法律部门之

间国际法和国内法的联系也呈现出多样性和复杂性的表现形态。特别是在国际强

行法被普遍认可和接受的当今国际社会,与国际强行法相抵触的国内立法将被国

际社会视为无效[1]。从这种意义上说,国际法在特定领域和范围内是优先于国内

法的。国际法和国内法的联系是“多样性和发展不平衡”的联系,国际法和国内法

是“多样性和发展不平衡”的关系[2]。

下面,我们再从理论的角度来谈谈这个问题。

一、转化的含义[3]

“‘转化’是指国际法的原则、规则和制度由于国内法律行为而纳入到国内

法律体系中,成为国内法律,或者具有国内法律的效力。‘转化’的主要特征是,每

一项国际法规则要在国内适用,必须通过立法行为、条约的颁布或其他宪法程序

有意识地予以纳入;其前提是,国际法在本质上是不能在国内适用的,因此,必须通

过主权意志的机构转化成为国内法”[4]。

我国在采用转化方式实施国际条约上具有自己独有的特点。我国采取的是一

种“既允许直接适用有关国际条约,同时又将有关国际条约的内容在国内法中予

以明确规定。这是一种直接适用与转化适用相结合的方式”[5]。允许国际条约内

容直接纳入我国的国内法中,法院在适用法律过程中,可以适用我国国内立法,但

在发现国内立法与我国缔结或参加的国际条约所承担的义务不一致时,应该适用

该条约的规定。这样,就最大限度地避免了我国违反条约义务的情形。转化实施

国际条约的方式,最大的优点就是,给国内法院提供了方便。国内法院在适用法律

时候,可以直接适用有关国内法,适用了有关的国内法,也就履行了有关的国际条

约。另外还可以结合国内具体领域,有十分强的针对性。不利的一方面是,如果每

一部国际条约都以转化的方式转变成国内法,势必给国内立法带来繁重的任务,增

大立法成本。

二、采纳的含义

采纳是通过宪法和法律的统一规定,将条约一般地纳入国内法,在国内直接适

用,而无需将其转变为国内法的形式[6]。“由于采用这个方法,国际法的规范,无论

是习惯国际法、条约或一般法律原则被宣告为在国内法范围内可以适用的,而不

改变它们作为国际法渊源的性质、它们的主体和它们的内容。”[7]

关于采纳方式,我国法律较早的规定是1982年《中华人民共和国民事诉讼法

(试行)》第五编“涉外民事诉讼程序”。该法第189条规定:“中华人民共和国缔结

或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是我国声

明保留的条款除外。”第188条规定:“对享有司法豁免权的外国人、外国组织或

者国际组织提起的民事诉讼,人民法院根据中华人民共和国法律和我国缔结或者

参加的国际条约的规定办理。”这些规定成为以后若干法律在这方面规定的模式。

它虽然以解决条约规定与法律冲突为宗旨的,但它表明了条约在国内的直接适

用。按照