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非国内规则适用于国际商事合同的可能性

2023年开头实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)于总则局部对当事人意思自治原则作出了宣示性规定，并首次将其扩大到侵权等非合同领域，但并没有明确规定跨国商事合同当事人能否选择适用非国内规章(尤其是将其作为合同准据法则)，最高人民法院关于《法律适用法》的司法解释也未涉及该问题。与美国、欧盟对此问题的亲密关注不同，我国法学界有关非国内规章适用的讨论并不多，已有讨论主要集中于《国际商事合同通则》及其在国际商事仲裁领域的适用。在我国现有国内立法及法律规定的根底上，结合涉外商事审判实践中的详细案例，探讨非国内规章适用于国际商事合同的可能性，具有较大的理论意义和实践价值。

一、非国内规章的法律界定及其适用的必要性

(一)非国内规章的法律界定

长期以来，理论界对非国内规章的概念及内容范围始终缺乏明确的定论。尼格(Nygh)、西蒙尼德斯(Symeonides)等人将非国内规章概括为现代商人法(lexmercatoria)[1],但商人法本身便是一个模糊不清的概念。

兰多(Lando)在谈及非国内规章时也用了现代商人法(thenewlawmerchant)等字眼，并将其渊源分为以下七类：国际公法上的条约(publicinternationallaw)，国际商事领域的统一示范法(uniformlaws)，一般法律原则(thegeneralprinciplesoflaw)，重要的国际组织的决议、行为准则等(therulesofinternationalorganizations)，(未)成文的国际商事惯例(customsandusages)，国际标准合同(standardformcontracts)，已公开的仲裁裁决(reportingofarbitralawards)。[2]

即便如此详尽的概括也未能穷尽非国内规章，由于它不仅遗漏了影响甚广的伊斯兰法等宗教法，七种分类之间也非泾渭清楚，各种渊源相互重叠。[3]

我国《法律适用法》第三条规定当事人可明示选择适用于其涉外民事关系的“法律”,但立法者并未明确“法律”一词的含义。国际私法的立法目的在于恰当地确定涉外民商事法律关系所应适用的一国法律体系，依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)第一条，涉外民商事合同所应适用的法律为有关国家或地区的实体法，并不包括冲突法与程序法。那么，“实体法”一词是否意味着排解了非国内规章的适用呢?有学者指出，此处用“实体法”并不在于强调其内容，而是与冲突法、程序法相区分，着重避开反致。[4]

而有关立法理由书、草案、审议记录等资料的缺乏使得我们难以对《法律适用法》及其后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)中所用“法律”一词进展法律解释，无法探究立法者制定法律时的主观意图。对于法律(law)毕竟是指法律规章(ruleoflaw)还是仅限于主权国家所制定的法律(statelaw)，立法者是有意为之还是无心之举，不得而知。因此，不能认为现行立法已明确排解非国内规章的适用。

现有的非国内规章过于繁杂，难以抽象出其共同特征，因而法学界还没有对非国内规章下一个明确的定义。非国内规章存在的合理性在于其为国际商业运行和国际商事交易供应的独特效劳，其法律界定应从功能主义角度动身。综上所述，我们认为，国际商事领域的非国内规章是：以权威性国际组织(如国际商会、国际统一私法协会等)主导制定的、不具有传统法律标准的表现形式、不以国家强制力保障实施、没有法律拘束力但有实际效力的各种反映商业性习惯做法或标准的标准性规章的总称。非国内规章主要包括：

未经国内法转化而直接适用的国际条约、成文化的国际惯例及未经编纂的国际惯例。由于篇幅所限，对于如美国证券交易所、美国国家证券交易商协会以及英国银行协会、英国消费信贷贸易协会等国内行业协会所制定的规章则暂不争论。

(二)适用非国内规章的必要性

早在19世纪中后期，各国立法及司法实践便确立了当事人意思自治原则。[5]

依据传统的合同准据法选择理论，当事人依意思自治原则所选择的合同准据法仅限于一国的国内法。随着全球经济一体化的纵向进展及欧洲统一市场的逐步建立，合同准据法不再囿于各国国内法，非国内规章渐渐被国际商事合同当事人所选择适用。主要缘由有：第一，国际商事交易双方当事人出于本钱掌握等目的，并不会花费相