国际工程与国内工程对于指定分包的观点异同.docxVIP

“指定分包”一词来源于英国，最早出现在英国JCT合同中，随后被ICE、FIDIC等标准合同文本所采纳。就FIDIC合同条件来讲，分包条款包括指定分包的内容已经成为合同的“标配”。特别在1999版FIDIC红皮书对此单列一条，就指定分包商进行了非常细致和充分的规定，足见FIDIC合同条件对指定分包的重视。

?国内工程对于指定分包的观点

在国内建设工程领域，业主（建设单位）指定分包原因，主要有三种：1.业主基于对工程总承包人选择的分包商的信任程度问题，选用自己熟知的具有技术优势和良好业绩的分包商，以便于管理，完成合同任务。2.业主的关联公司具有从事类似工程分包工作的能力。3.业主基于融资需要。

在目前最高法的司法解释和行政部门颁布的部门规章及行业示范文本中，对指定分包行为普遍持否定态度，譬如：

?1.《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定，招标人不得直接指定分包人。?

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程

4.《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》通用条款第8.2条规定：“合同约定由承包人采购的材料、工程设备，发包人不得指定生产厂家或供应商，发包人违反本款约定指定生产厂家或供应商的，承包人有权拒绝，并由发包人承担相应责任。

对于指定分包行为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及《工程建设项目施工招标投标办法》虽有禁止性规定，但其属于部门规章，不属于《民法典》143条所规定的效力性强制性规定，而建设工程司法解释一虽然提出当存在指定分包的情形时发包人应承担质量缺陷的过错责任，但也未明确对合同的效力进行否定，因此，指定分包合同在司法实践中一般会被认定为有效（不排除分包内容涉及主体、肢解等情形导致无效）。

?国际工程对于指定分包的观点

国际工程承包实践中，业主或者工程师指定分包原因，主要是为了让自己信赖的分包商承接工程项目某一部分的设计、供货或施工，尤其是在专业性较强的项目、直接影响建筑风格的项目以及以设备为主的项目中，指定分包商的现象更为普遍。

指定分包商（NominatedSubcontractor）是在国际工程承包合同中频繁出现的角色，指定分包商的工作内容和安排往往在项目初步设计收口，并编写入招标文件。业主确定指定分包商的工作内容和分包价格，并将指定分包商的信息提供给每个参与投标的承包商，此项价格往往在清单中以暂列金额计列，承包商需要为全部的暂列金额项报出管理费和利润的百分比（合同中称为暂列金额的百分比）。

2017版FIDIC合同条件则将分包商和指定分包商合并在一起，即2017版FIDIC红皮书关于指定分包商的规定将原第4.4款分包商的内容并入第5条，并将第5条的标题由“指定分包商”改为“分包商”，其内容包含了分包商和指定分包商两部分内容。

1.《FIDIC施工合同条件》（2017版）——可以指定分包?

通用合同条件??5.2.1“指定分包商”的定义?

?在本款中，“指定分包商”系指在规范要求中指定的分包商，或工程师根据13.4款[暂列金额]的规定指示承包商雇用的分包商。

2.《FIDIC施工合同条件》(2017版)——可以反对指定分包?

通用合同条件??5.2.2?反对指定?

除非发包人同意承包人对这些事项免责，否则承包人就以下理由提出反对指定分包的意见，应被视为是合理的。?

1.有理由相信，指定分包商没有足够的能力、资源或财力；2.指定分包坚持不在分包合同中约定免除由于指定分包人的疏忽而导致的货物误用而给承包人造成的损失；3.指定分包合同中不约定：1)指定分包的工作能满足总包人履行总包合同的要求：2)保障承包商免除因指定分包未能履行分包合同而造成承包人在总包合同的下不能履行的情形。相较于1999版，该定义将1999版中的“合同”的范围限制在了“技术规范”中，即指定分包商是在技术规范中列明（在DB和EPC/T合同中则是在“雇主要求”中注明）。对于工程师指示承包商雇佣的分包商，则与暂列金额的使用联系在一起。从上述分析可以看出，指定分包商的主要特征是：（1）合同中注明或工程师发出明确指示；（2）指定分包商费用从暂列金额中支付，并且需要调整合同价格。但在工程实践中，合同中列出了供应商、分包商一览表，承包商从业主提供的供应商短名单中挑选，此种方式常见于总包项目的大型设备采购上，由于此部分费用有时列在暂列金额中，并且承包商投标函中经常被要求要附带这些“指定”厂商的确认函，从而容易被认为属于指定分