以总包视角浅述甲指分包的法律风险防范.docxVIP

甲指分包概述建筑工程中的“甲指分包”是指，在实行建筑工程施工总承包的工程中，对于列入总承包合同内某项专业工程，由业主选定专项（专业）分包单位施工的行为。

甲指分包范围在房建项目中，甲指分包范围有迹可循。对于应由总承包单位独立施工或采购的部分，业主无权私自选定分包单位。甲指分包的范围一般为：专业性较强的项目，比如智能化系统、配电工程、消防工程等；直接影响建筑物使用功能、建筑风格和形象、建筑品质和水准的项目，比如精装修；一些特种设备的采购和安装工程，如电梯、空调系统等。实务中部分专业工程，如外网市政、燃气工程等。此类专业工程往往由各地区少数单位独大（其绝大部分为原政府部门的三产单位，现已改制为市场运营的某某公司）。

三、甲指分包合同的表现形式（一）甲指分包招标形式1．在招标文件中已经明确甲指分包内容，总承包单位根据招标文件的要求响应。在中标后签订合同中，合同中签订的甲指内容往往与招标文件一致。2．在招标文件中未明确写明该项目还有甲指分包内容，但在招标文件中暂估价明细中列明的专业分包，往往是发包人后期甲指分包单位的伏笔。3．在招标文件中未明确包含甲指分包内容，在中标后签订的合同中也未包含甲指项目，在工程实际施工管理过程中，发包人提出某部分专业工程指定分包。（二）甲指分包合同形式1．发包方与分包单位单独签订合同，总承包单位对施工进度、质量等方面进行统一管理。2．总承包单位与分包单位单独签订合同在项目实际管理过程中合同关系及对外表现形式上，甲指分包单位系与总承包人之间形成总分包合同关系，与建设单位并无合同关系，在管理关系上，总承包人一般也对甲指分包单位进行管理，收取总包服务费。由总承包单位与之签订分包合同的分包形式包括两个行为，第一个是发包人指定某一单位的行为；在项目实际管理过程中，发包人一般不会明确表示指定某单位为分包单位，但在项目日常管理及对项目发包的掌握上会进行操作。第二是总承包单位与某一单位签署分包合同的行为。3．发包方、总承包方、分包单位三方签订合同。

四、甲指分包常见风险

1.甲指分包选定程序不明建筑行业的实际情况是，总承包方对指定分包单位的选择，并没有实质的决定权。较多业主任意扩大甲指分包的范围，擅自将应由总承包方自行施工范围内利润较高的分部分项工程自行分包，且对于甲指分包方的选定方式和选定程序也存在不透明或无约定。有时业主为了经济目的，甚至剥夺总承包方对于甲指分包方的选定参与权，导致总承包方处于极为被动的局面。2.合同无效风险甲指分包情况下，承包人一般对指定分包单位缺少了解或者迫于发包人压力，无形中就会增加借用资质、违法分包等导致合同无效的风险。一旦合同无效，承包人将面临无法追究违约责任（但可主张损失赔偿）、审计、行政处罚等责任。3.质量缺陷责任《建筑法》第五十五条以及《建设工程质量管理条例》第二十七条，均规定了承包人与分包单位应当对分包工程质量对发包人承担连带责任，该两条规定的系正常分包情形下的责任承担，并未排除甲指分包情形。对甲指分包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条作了例外规定，即“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：···（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”上述两种不同规定，对承包人来说将产生两种不同的法律后果。如果承包人能够证明造成质量缺陷系甲指分包单位造成，那么承包人对质量缺陷承担的是过错责任，即承包人有可能会因其尽到审查、管理义务而不承担质量责任；但如果承包人无法证明系甲指分包，则其承担的是连带责任。4.工程款及工资支付风险对应付工程款金额的认定既可能由甲指分包与建设单位之间直接商定，也可能甲指分包按照总包方的计量程序进行报审，但实际上总包方的审核权限并不大。

对于支付甲指分包工程款的方式，实践中经常会出现以下几种情况：由发包方直接支付给甲指分包单位。由总承包单位支付个甲指分包单位：（1）发包人要求承包人无论发包人付款情况如何，必须满足按照一定的产值比例支付给甲指分包；（2）对甲指分包的付款比例由总承包单位和甲指分包单位自行商定。根据合同签订主体的不同，法院一般会认定承包人承担支付责任，而非认定发包人承担支付责任。根据《保障农民工工资支付条例》规定，在分包单位或实际施工人等拖欠工资的情况下，农民工可以直接要求承包人支付工资。一旦涉及甲指分包管理失控，农民工工资支付将是很大风险。5.工程款结算风险甲指分包情形下，承包人普遍会认为系发包人与甲指分包单位之间形成合同关系，进而等待其两方之间商定之后再确定与分包单位之间的结算。在此过程中，就会出现分包人与发包人迟迟无法确定结算，进而影响发包人与承包人之间的结算进程。6.项目管理风险甲指分包情形下，承包人可能会因发包人的参与而放松对分包单位