浅析BT项目的性质实际施工人能否向投资人主张权利.docxVIP

一、BT简介

（一）何为“BT”模式

BT（Build-Transfer）模式，是将市政道桥等公共设施项目作为商品投入建设市场供政府采购，简称“建设与移交”模式。它由BT投资人按政府部门的采购要求（包括设计标准、招投标程序、竣工交付时限等），进行投资并参加施工，竣工验收合格后由政府部门进行回购。BT项目包含投资、管理、建设、回购等内容，但是其主要内容是施工建设，BT项目招标就是招具有投融资能力的施工单位。司法实践中，BT合同一般被定性为建设工程施工合同。

（二）BT模式的政策发展

BT模式曾是政府投资项目的热门建设模式。

建设部在2003年发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市[2003]30号）》，明确鼓励有投融资能力的工程总承包企业根据业主要求，采取BT、BOT、BOOT、BOO等方式组织实施建设。

后建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行出台《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）明令禁止政府项目实行带资承包，明确指出BOT、BOOT、BOO不属于带资施工，但对BT是否属于带资承包并未提及，而国内对BT模式也没有任何法律、行政法规加以规范。自始，关于BT模式是否属于带资承包，引起了广泛的争议。

2012年，《财政部发展改革委人民银行银监会关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预〔2012〕463号，已于2016年8月18日废止）规定，除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。

2014年8月31日，全国人大常委会发布修正后的《预算法》（2015.1.1生效），第三十五条规定，除经国务院批准或经国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准的以外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。结合上述BT模式的发展历程，因BT投资项目使政府债务剧增，目前已被政府变相禁止。

2018年，国务院发布《关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》认为通过BT模式进行的所谓“政府和社会资本合作模式项目”债务是地方政府在法定政府债务限额之外直接或者承诺以财政资金偿还的债务，属于地方政府隐性债务，明确予以禁止。

从政府鼓励到明确禁止，国家始终未在法律层面上对BT合同进行正式的定义和解释，因此大量的争议随着项目的建成、交付期限届满而产生。

二、BT项目合同的法律性质

BT融资建设曾经是政府投资项目的热门使用建设模式之一，但因BT模式有可能成为政府变相举债、增加隐性债务渠道，而为国家变相禁止。但此前所签订的合履行的BT合同并未“戛然而止”，依据BT合同而发生的法律纠纷仍在司法实践中占据较大篇幅。作为政府与社会资本合作的重要形式，其法律性质的界定直接关系到项目各方的权利义务分配与风险承担机制。实践中人们利用BT模式而签订的合同内容也无统一的结构范式。有的BT合同仅是由项目建设方与项目投资方签订的双方合同，有的则是由项目建设方、投资方以及施工方签订的三方合同，还有由项目建设方、投资方、总承包方、分包方四方签订主体的，等等。

（一）BT合同性质的司法观点

裁判观点1?BT合同属于建设工程施工合同

此观点为主流观点

BT合同并未赋予投资建设方在建设过程中对工程项目享有所有权、处置权或将工程以产权人名义进行抵押融资等权利，即政府并未在BT合同中赋予投资建设方工程项目业主的法律地位，故BT合同在法律性质上应属建设工程施工合同中的垫资工程总承包范畴，依法应受《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑法律法规的调整。

【案例参考】

(2021)最高法民终517号、(2021)最高法民申3076号、(2021)最高法民申2507号、(2020)最高法民终165号、(2019)最高法民终205号、(2019)最高法民申5692号、（2015）民申字第928号、(2018)苏民终1162号、(2015)川民终字第235号、(2019)川19民初69号、（2018）黔23民终123号

裁判观点2?BT合同不属于建设工程施工合同

BT合同是指政府回购人与投资人之间就政府基础建设项目通过投资人投融资、建设管理及施工等事宜签订的合同，投资人经融资、建设、验收合格后移交政府，政府向投资方支付项目总投资加上合理回报，BT合同从本质上是根本区别于建设工程施工合同的，BT合同不是建设工程施工合同。

【案例参考】

（2018）最高法民终802号、（2018）川民申3034号、最高人民法院（2018）最高法民终386号、(2022)陕10民终310号

（二）BT合同性质认定路径

结合上述司法裁判观点，对BT合同的性质认定，应当根据合同内容具体分析