马工程《国际经济法学》（第二版）第十七章 课后思考题参考答案.pdfVIP

第十七章课后思考题参考答案

一、ADR、国际商事仲裁与国际民商事诉讼的主要区别是

什么？

三者作为国际商事争端的主要解决方式，在性质、管辖权、程序及效力等核心维度存

在显著差异，具体区别如下：

ADR

•性质与管辖权来源不同：替代性纠纷解决方式（）是非司法、非仲裁的争议

解决机制，包括调解、谈判、斡旋等，核心基于当事人自愿，无强制管辖权，依赖双

方合意推进；国际商事仲裁是准司法性质，管辖权源于当事人事前或事后达成的仲裁

协议，属于协议管辖，仲裁机构无法定管辖权；国际民商事诉讼是司法程序，管辖权

基于国家主权，由法院依据属人、属地、专属等原则确定，具有强制性，无需当事人

合意即可行使。

•程序灵活性不同：ADR程序最为灵活，无固定法定流程，可根据当事人需求定

制，如调解的形式、时限均由双方协商确定，注重高效便捷；国际商事仲裁程序兼具

灵活性与规范性，当事人可约定仲裁规则、仲裁员、仲裁地，同时需遵循仲裁机构规

则或法定最低程序要求；国际民商事诉讼程序具有严格法定性，需遵循法院地国诉讼

法规定的管辖、举证、上诉等流程，灵活性极低。

•裁决结果效力不同：/ADR结果（如调解协议）仅具有合同效力，无强制执行

力，需双方自觉履行，一方违约需通过诉讼或仲裁追责；国际商事仲裁裁决具有终局

性和强制执行力，依据《承认与执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》），可在缔

约国境内申请强制执行，当事人无上诉权（除非符合法定撤销条件）；国际民商事诉

讼判决具有司法强制力，需在判决地国执行，跨境执行需满足被请求国法定条件（如

管辖权合法、不违反公共秩序），当事人通常享有上诉权。

•保密性与对抗性不同：ADR与国际商事仲裁均强调保密性，仲裁程序及裁决内容

一般不公开，可保护当事人商业秘密，减少对抗性；国际民商事诉讼通常公开审理

（除法定例外情形），程序及判决公开，对抗性较强。

二、国际商事仲裁中如何确定应当适用的程序规则和程序

法？仲裁协议效力的准据法如何确定？

（一）程序规则的确定

国际商事仲裁程序规则是规范仲裁流程的具体准则，其确定以当事人意思自治为核

心，补充以仲裁机构默认规则：

•当事人合意选择：双方可在仲裁协议中明确约定适用的程序规则，既可以是常设

仲裁机构规则（如国际商会仲裁院规则、伦敦国际仲裁院规则），也可以是临时仲裁

的自主约定规则，还可选择联合国贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》作为参考规

则。

•默认适用规则：若当事人未明确约定，且约定了仲裁机构，则适用该仲裁机构的

默认仲裁规则；若为临时仲裁且无规则约定，仲裁庭可根据仲裁地法、公平合理原则

确定适用的程序规则，确保仲裁程序合法推进。

（二）程序法的确定

程序法是仲裁程序需遵循的强制性法律规范，通常为仲裁地法，补充以当事人有限约

定：

•优先适用仲裁地法：仲裁程序的合法性、仲裁庭权限、裁决的撤销等核心问题，

原则上适用仲裁地国的仲裁法，因其具有属地强制性，当事人不得通过约定排除其基

本原则（如正当程序要求、公共政策条款）。

•当事人有限约定：部分国家允许当事人约定程序法，但约定需符合仲裁地法的强

制性规定，且不得违背公共秩序，实践中当事人极少约定程序法，多默认适用仲裁地

法。

（三）仲裁协议效力准据法的确定

仲裁协议效力的准据法直接决定协议是否有效、能否排除诉讼管辖，确定规则依次

为：

•当事人意思自治原则：双方可在仲裁协议中明确约定支配协议效力的法律，该约

定优先适用，且可与主合同准据法、仲裁地法不同。

•最密切联系原则：若当事人无明确约定，适用与仲裁协议有最密切联系国家的法

律，通常为仲裁地法、当事人住所地法或主合同履行地法，实践中以仲裁地法为首要

选择。

•尽量使仲裁协议有效原则：为尊重当事人仲裁意愿，各国法院及仲裁机构在确定

准据法时，会倾向于选择能使仲裁协议有效的法律，避免因法律适用不当否定协议效

力。

•特殊规则：若仲裁协议符合任何一个可能适用法律的生效条件，通常认定其有

效；同时需遵循《纽约公约》关于仲裁协议效力的最低标准，确保裁决可跨境执行。

三、如何确定ICSID管辖权？ICSID仲裁的主要程序是什

么？

（一）ICSID管辖权的确定

ICSID

国际投资争端解决中心（）的管辖权需同时满足主体、客体、同意三项条件