2026《“代孕”的法律问题研究》5800字.docxVIP

PAGE1

“代孕”的法律问题研究

摘要

2021年初，一则Z姓明星的八卦新闻，将“代孕”这个词再次推入了公众的视野。她的新闻并不同于娱乐圈的普通八卦，它快速引发了全民的讨论和关注，成为了一个全民性的事件，源于她的“代孕”，并且“代孕”后“弃养”让她给公众作出了一个道德反例。“代孕”现象早已有之，最早可以追溯到南北朝。“代孕”简而言之就是找女性替自己怀孕生孩子，这种行为从古时代到当今社会，无论时间如何推移，依然屹立不倒。从旧时代男尊女卑的思潮里，认为是传宗接代的女人做的一件分内之事；在新社会的思想平等的观念里，有人想要孩子，有人想生孩子又成了一件不谋而合的事情。但“代孕”存在于由人聚居而成的社会，究竟是怎样的一种状态：合法合理？不合法不合理？合法不合理或者是合理不合法？它究竟怎样走才是最符合人类的发展观念，才是当下最正确的道路？我将对它进行一下我个人的观点阐述。

关键词：代孕；弃养；典妻；罪刑法定；公序良俗；伦理道德；法律规范

辅助生殖技术

目录

TOC\o1-3\h\z\u第1章“代孕”的概述 1

1.1“代孕”的历史沿革 1

1.2现代社会的“代孕” 1

第2章“代孕”立法现状及现存问题 2

2.1刑法对于“代孕”的法律规范问题 2

2.2民法典对于“代孕”的法律规范问题 2

2.3行政法规对于“代孕”的法律规范问题 3

2.4“代孕”涉及的社会道德问题 4

第3章“代孕”的法律规范与完善建议 4

3.1在法律层面上的规范建议 4

3.2在社会道德层面上的完善建议 5

第4章结论 5

参考文献 7

第1章“代孕”的概述

1.1“代孕”的历史沿革

“代孕”在古代起源于典妻，最早的记载可追溯到南北朝时期。北魏《魏书》中称：“或有货易田宅，质妻卖子，呻吟道路，不可忍闻”。宋代时这种习俗更是猖獗。苏轼曾在一份上表奏疏中提到：“因欠苗，卖田典妻之人数不胜数”。元朝时由于典妻之风大盛，统治者认为是“薄俗”，予以禁止，也禁止嫁卖妻妾。《元史.刑法志》记载：“诸以女子典雇与人及典雇人之子女者并禁止之，若己典雇原以婚嫁之礼为妻妾者听；诸受钱典雇妻妾者禁，其夫妇同雇而不相离者听。”到了明朝，甚至出台一项规定：涉及典妻，租赁双方都要受到严惩。即便如此，民间的典妻之风仍未受到限制。到清朝更加盛行，甚至有人开始把自己的妻子直接卖到典当行。晚清时期，已经成为十分普遍的一件事情［1］。典妻最重要的一点要求就是女性必须有生育能力。

2015年我国上映了一部小众电影《狃花女》，取材背景为20世纪30年代地处湘西沅陵大山深处的借母溪，这里的男人娶不起妻子，为了延续香火，传宗接代，于是千百年来就从山以外借母生子，久而久之，借母溪便将借母生子这一奇特风俗称为狃花。《狃花女》让我们通过影视画面，真实感受了那个“典妻”制度里女人的屈辱和磨难。

1.2现代社会的“代孕”

现代意义上的“代孕”应该脱胎于人类辅助生殖技术。随着人类生物科学技术的发展，人类辅助生殖技术也取得了长足的进步，最早的人类辅助生殖技术在19世纪末已有记载。由于这一技术涉及到法律、道德、伦理等社会问题及遗传病、传染病等一系列问题，一直在严格实行管控。我国在20世纪80年代才开始应用于临床。

现代社会众所周知，一个宝宝的出生需要一位女性的十月怀胎、肚大如罗、行动不便、分娩疼痛等等怀孕生产阶段。在以前，“代孕”是不能生育的女人，同意或者要求配偶跟别的女人发生关系生下孩子，然后再把生的孩子抱回来抚养。但是随着医疗科技的发展，很多有生育能力的女性也可以把自己和配偶的受精卵植入别的女人体内，代替自己怀孕生子。

现代社会，“代孕”可以分为“有性代孕”和“无性代孕”。现实存在的大部分是“无性代孕”。而“无性代孕”又分为“有偿代孕”和“无偿代孕”。能够引起民众强烈关注的是“有偿代孕”。由于社会的需求使它存在于一个灰色的法律地带，形成了一条繁荣的地下产业链。即使这个“代孕”行为是通过金钱交易的形式，但是并不能掩盖他资本剥削的本质。

第2章“代孕”立法现状及现存问题

2.1刑法对于“代孕”的法律规范问题

针对Z姓明星的“代孕”行为，《中华人民共和国刑法》，没有一个条文是有关于“代孕”方面的规定。根据《中华人民共和国刑法》第1章第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”［11］“法律”在此仅指《中华人民共和国刑法》，所以“代孕”没有被立法者写进法条。根据罪行法定原则“代孕”行为虽然具有社会危害性，但是不具有刑事违法性，所以不能用刑法来制裁。

《中华人民共和国刑法》第234条，组织他人出卖人体器官的，处五年