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论住房反向抵押的法律障碍

摘要：住房反向抵押贷款是一种以住房为抵押的借贷，并以此为核心拉动养老、保险、房地产等多项活动。该制度在国外取得了良好的社会效果。本文从分析住房反向抵押贷款的法律性质出发，提出该制度在我国推行会遇到的法律障碍，为下一步设计该制度时有的放矢。?

关键词：住房反向抵押贷款；倒按揭；流质；土地使用权；保险公司；银行?

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目前在我国推行住房反向抵押贷款面临着许多障碍，如中国人传统的养老观念、房子对于中国人的意义、房地产市场发展不够完善，风险较大等；单就制度层面而言，我国还存在着诸多法律障碍，使得住房反向抵押贷款难以实施。?

一、流质之嫌?

为确保债务人的利益，我国《担保法》中明确禁止当事人在抵押合同中约定债务人无法清偿到期债务，债权人可取得抵押物的所有权。新颁行的《物权法》也再次重申了禁止流质的立法原意。从表面上看，住房反向抵押贷款制度是拥有住房产权的老年人，将住房抵押给金融机构，相应的金融机构按月或年支付现金给借款人。当借款人去世后，该机构获得住房的产权，将其销售、出租或者拍卖，用来偿还贷款本息。如何克服住房反向抵押贷款的流质契约倾向、防止侵害债务人的利益、使其在“以房养老”模式中的优势得到最大的体现正是该制度在设计上应该重点解决的问题。如设计对借款人的年龄、预期寿命、住房的现值、未来的增值、折损情况以及借款人去世时房产的价值进行综合评估，清算义务，补偿原则等。?

二、商品房土地使用权之年限，农村宅基地性质?

土地制度的不明确制约了住房反向抵押贷款的推行。很大程度上，反向抵押贷款的成功并不在于是否可行，更重要是政府的各种政策是否配合。美国的反向抵押贷款之所以能成功运行，关键因素之一在于其相关的土地管理法规对此起到支持作用。在美国，土地完全私有，没有土地使用权的权利期限，地价的变更完全是一种自然经济运行过程，不会随使用年限的推移而变化。这一条件在我国尚不具备，在一定程度上制约住房反向抵押贷款的推行。我国目前对住宅的土地使用权只有70年。《物权法》第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。至于如何续期，是否应重新缴纳土地出让金等问题并未明确。这就意味着反向抵押贷款的基础资产存在极大的不确定性，该制度也就难以有效实施。金融机构通过住房反向抵押贷款制度对房地产业进行投资，其拥有的房产多数是土地使用期限将近届满，如政府回收土地使用权而对土地使用者进行的投入不予补偿，显然有失公平，会极大影响金融机构对现有房屋的投资信心。?

根据我国担保法第三十七条第二款的规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。新颁布的《物权法》也认可了这一观点。根据“房地一体化原则”，这一规定也意味着建于宅基地之上的农村的房屋也是不能够抵押的。有观点认为，允许宅基地使用权进行抵押会引起一系列社会问题，影响农村稳定。城镇居民在住房以外还有其它的收入，而农民除了土地之外就没有其它的收入。农民把房子抵押出去，如果贷款还不上，银行就有权把房子拍卖，那么农民将面临无处讨生的境地。不可否认，如果允许农村的房屋可以抵押，将使得农村的房屋处于可流通的情况，在一定程度上可能会危及农村稳定，但这种影响到底有多大，是否是必然会导致农村稳定出现问题，则是值得探讨的。而如果允许农村的房屋作为抵押，确定无疑的会促进财产的利用，解决农民贷款难的问题，对促进农村经济的发展无疑会起到一定的作用。将农村的房屋排除在反向抵押的范围之外，对于农村老年人的晚年的生活保障是不利的。农民倾尽财力所建之房屋，随着孩子长大离家，自身年老，最终成为无法给其生活带来提高的土堆。农村老人或在家守着空荡荡的房屋，或进城随孩子生活而废弃其农村住宅。一来无法提高老年人的生活质量，二来加重其孩子的负担。因为目前农村养老保险体系并未健全，农村老人在丧失了劳动力之后，养老只能靠孩子。而且农村在宅基地是否允许自由流转也是值得商榷的，但鉴于我国目前法律的规定，至少在现阶段农村房屋是不能适应反向抵押的。?

三、银行法与保险法中业务范围的限制?

从国内金融体系的建设来看，保险业在住房反向抵押贷款业务上具有无可替代的优势，必将发挥重要作用。保险公司不具备金融信贷的功能，国内的保险资金也不允许直接投资普通的房地产项目。一直办理房地产贷款业务的商业银行，投资业务却受法律的限制。《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”假设由商业银行办理该项业务，如何管理手中拥有的大量现房，实现房产的价值转换，又是其必须解决的问题。而该项业务的运作，明显就是向不动产投资，而且是个周期较长的投资，风险性很大。法律之所以作此投资限制，