“自首者，原其罪”之诠释及其刑事司法的实践.docVIP

“自首者，原其罪”之诠释及其刑事司法的实践 ?????????????????????赵旭 作者供稿 谨致谢意 ? 摘要：唐律疏议》和《宋刑统》中的“自首者，原其罪”是一条基本原则。本文拟还原其法律条文的本意，且就其在当时历史条件下杀伤罪、强盗罪等刑事案件中的应用，解析其在司法实践中的执行、争议与调整。 关键词：“自首者，原其罪” 刑事司法 复仇正义 杀伤罪 强盗罪? 《唐律疏议》和《宋刑统》是唐宋两个王朝的基本法典，其主干内容紧密承袭，是令、格、式、敕等其他法律形式的立法准绳。其中的“自首者，原其罪”是其处理刑事案件的一个基本原则。然而，学者对于此法条的解释不甚明确，对于其在唐宋时期刑事司法实践中的应用尚缺乏探讨。笔者认为，“原其罪”即免罪之意，而并非“减轻”。至于在法律规定中有因自首而“减轻”或仍然按照本罪处罚的情况，则是对于叛逃、故杀伤、私习天文等重大犯罪的特殊规定。在刑事案件的司法实践中，上述法理规范又受到诸如皇帝赦宥、道义宽容、复仇正义以及政府对强盗罪处理策略等因素的影响，使得自首的刑事犯罪呈现出比较复杂的情况。 ? 一、“自首者，原其罪”的法理内涵 （一）“自首者”的界定 ? ? 就通常的意义而言，自首是指犯罪人在犯罪未被发觉前主动向官府投案的行为。因自首而减免刑，是中国古代法律的传统。然而，在司法机构尚不发达和宗法势力广泛存在的唐宋社会，法律对“自首者”或者说自首行为的认定也与我们今天的理解有些许差别。? （1）犯罪未发而投案，一般要求须向指定的官府自首。《唐律疏议》及《宋刑统》卷五《名例律》之开篇就确定了自首的核心条件“诸犯罪未发而自首者，原其罪”。所谓“犯罪未发”，就唐代的法律条文而言，分为两种情况：其一是指官方未发现犯罪并进行追究。如果官方自行发现犯罪并进行追究，唐律中称为“案问欲举”，属于“ 已发”的情况。但此时“自首陈”者得减罪二等坐之。其二是指未有人去官府指控告发犯罪， 即有人指控告发也属于“已发”。“若有文牒言告，官司判令三审，牒虽未入曹局，即是其事已彰，虽欲自新，不得成首。”所以犯罪未发的界限是官府是否发觉为准，而不必以文牒的下发为准。[1]( 卷五《名例律》,p365)[2]( 卷五《名例律》,p81,82)一般而言，自首是指犯罪人亲自到法定的官府自陈其罪。对于除谋叛以上的犯罪（包括谋反、谋大逆、谋叛）及盗罪的一般犯罪，接受自首的官府应是犯罪所在地的非军事衙门。《唐律疏议》及《宋刑统》卷二四《斗讼律》规定：“诸犯罪欲自陈首者，皆经所在官司申牒，军府之官不得辄受。其谋叛以上及盗者，听受，即送随近官司”。 [1]( 卷二四《斗讼律》,p1652)[2]( 卷二四《斗讼律》,p424) （3）盗窃罪以及诈骗罪的罪犯向财产主人归还财物的，视同到官府自首。《唐律疏议》及《宋刑统》卷五《名例律》“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同”。“疏议”补充说：“若知人将告而于财主首者，亦得减罪二等。” [1]( 卷五《名例律》,p390)[2]( 卷五《名例律》,p88,89) 这样的法律实践起来等同于认为盗窃罪可以以私了的方式解决，如果受害者坚持告发已然归还财物的盗窃者，官府对盗窃者应予“减罪二等”处理。 （4）遣旁人代首或亲属为犯罪人自首或告发（或捕告）犯罪人，亦以犯罪本人自首论处。遣旁人代首的情况比较简单。亲属为犯罪人自首或告发（或捕告）犯罪人，即指与犯罪人在法律上有容隐关系之人在犯罪人不知的情况下去官府为犯罪人自首或进行告发（捕告）的行为，亦视同犯罪人的自首行为。《唐律疏议》及《宋刑统》卷五《名例律》“即遣人代首若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法。” “疏议”解释说：“遣人代首者，假有甲犯罪，遣乙代首，不限亲疏但遣代首即是。‘若于法得相容隐者’，谓依下条‘同居及大功以上亲’等，若部曲奴婢为主首。‘及相告言者’，此还据得容隐者。纵经官司告言皆同罪人身首之法。其小功、缌麻相隐，既减凡人三等，若其为首，亦得减三等”。即‘同居及大功以上亲’可以代为自首，小功、缌麻亲代为自首的，犯罪者只能“减三等”处罚，不能“原其罪”。另外，“缘坐之罪”及谋叛以上，本服期[周]虽捕告，俱同自首例。按疏议，“缘坐之罪”者，谓谋反、大逆及谋叛已上道者。[1] [1]( 卷五《名例律》,p366)[2]( 卷五《名例律》,p82) 由小功、缌麻等远亲告发犯罪者的情况则不同于代首。《唐律疏议》及《宋刑统》卷二四《斗讼律》之“疏议”曰：“小功缌麻非相容隐，被告之者不得同于首原，各依律科断，故云被告者论如律；……期亲尊长以下犯谋反、逆、叛三事，以其不臣，故虽论告不科其罪。”其尊长告发卑幼的绝对权威则局限于子孙、外孙、子孙之妇妾及己之妾。如《唐律疏议》及《宋刑统》卷二四《斗讼律》规定：“诸告缌麻、小功卑幼虽得实，