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商标侵权判断的规则——一则商标平行进口案引发的思考 摘 要 商业活动的发展，使得商标的作用日益强大，商标的功能也越来越丰富和多 样化。商标的功能已经不再局限于传统的区分来源的基本功能，而是扩张到了品 质保障功能，广告功能和积累商誉功能。正是因为商标功能的扩展，侵犯商标权 的形式已经不再局限于对商标区别功能的损害了。无论对商标区别功能、品质保 障功能、还是广告功能和积累商誉功能的损害，都会直接使商标的完整功能受损。 侵犯商标权形式扩张的直接原因是商业活动发展导致的商标基本功能的扩张，商 标功能的扩张也致使不法者进行商标侵权的手段和方式日益增多。所以，从本质 上而言，保护商标的专用权就是为了保证商标功能的完整性，使其在商业活动中 正常的发挥作用，而侵害商标权从本质上而言也就是对商标所拥有的完整功能的 损害。 在传统的商标侵权理论中，无论是混淆理论、联想理论还是淡化理论，认定 商标侵权的前提都是一个商标侵犯另一个商标的专用权。所以，当其面对形式上 不存在一个商标侵害另一个商标的新型侵权行为时，就无法给出明确的结论。如 翻新产品、将产品中的某些部件以劣质的部件代替后的产品、将产品的部分数据 更改后的产品及走私或平行进口功能差异性的产品，虽然这些产品上的商标都是 商标所有人自己标示上去的，从形式上看，不存在一个商标侵害另一个商标。但 是，它们使商标功能实际上受到了损害，也就是其商标所有权实际上受到了侵害。 正是基于上述考虑，笔者认为应该将“是否损害他人商标功能”作为某一行 为是否构成商标侵权的标准。该标准能够较好地解决上述传统商标侵权理论遇到 的新问题，从而使商标权人的利益得到充分保护。 本文共分成四个章节。第一章从长沙市中级人民法院对米其林公司诉长沙市 芙蓉区大强汽配运营部销售“真品”米其林轮胎构成商标侵权一案的审理和判决 出发，引出本案关注的主要法律问题：1．大强销售的是“真品”轮胎，轮胎上的 商标是商标所有人米其林自己标识的，销售这样的“真品”是否会导致侵犯商标 专用权；2 ．销售平行进口的商品是否意味不侵犯商标专用权；3 ．法院依据《商 商标侵权判断的规则——一则商标平行进口案引发的思考 标法》第五十二条第五款“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”规定进行 判案时，对于《商标法》和司法解释没有列举到的行为，该条款应该如何适用。 本文第二章从商标的起源着手，介绍了商标的由来，发展和商标的特性，商标 所具有的功能和对商标进行保护的理论基础。接着，又详细地对传统的商标侵权 理论——混淆理论，联想理论和淡化理论进行了剖析。传统意义上的商标混淆， 是指消费者对商标指示的商品或服务的来源发生了混淆，即消费者以为该被混淆 的商品或服务来源于另一个经营者，这种混淆状态从根本上破坏了商标的识别功 能。所以，防止混淆也就成了商标保护的基本出发点，这是混淆理论的基础。联 想理论是在混淆理论的基础上发展起来的，从混淆理论到联想理论的最大变化在 于，商标保护的宗旨从混淆理论的保护一般公众免受欺骗、混淆之苦，转到联想 理论的保护商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。它实际上是在混淆之外另辟 蹊径，找到了一条保护的新路。商标淡化也称商标稀释，商标淡化保护理论认为， 没有竞争关系而使用他人驰名商标，虽不产生误认，但存在减弱驰名商标对商品 或服务的识别能力或削弱广告宣传价值时，应予禁止，因为其产生了商标淡化。 商标淡化理论与联想理论有异曲同工之妙，两者的差异只在于视角的不同。 在传统的商标侵权理论中，无论是混淆理论、联想理论还是淡化理论，认定 商标侵权的前提都是一个商标侵犯另一个商标的专用权。随着贸易的发展，新的 商标侵权形式也紧随着贸易的发展不断地产生。一些侵权行为已经不再需要通过 一个商标来侵犯另一个商标的专用权，而是直接利用商标所有人自己标注的商标 标识就可以来实现损害商标所有人的利益，这就出现的一种区别于传统侵权模式 新的侵权方式。对于这种新情况，传统的混淆理论、联想理论和淡化理论都显得 有点力不从心。 本文第三章通过商标功能的发展，介绍了现代商标所具有的商标功能——识 别功能、品质保证功能、广告功能和积累商誉功能。在从商标功能的角度分析了 混淆理论、联想理论和淡化理论，发现混淆理论的核心是保护商标的区别功能， 而联想理论则是保护的商标的商誉功能，淡化理论的实质也是保护商标的商誉功 能。传统的混淆理论、联想理论和淡化理论实际上和商标功能的保护密不可分。