日本刑法中“不法原因给付与侵占”述评.pdfVIP

日本刑法中 “不法原因给付与侵由占述评。 童伟华 内容提要：El本民法规定不法原 因给付者可能丧失给付物的返还请求权 ，但 El本刑事判例 在 多数场合下认定横领不法原因给付财物 的行为成立横领罪。学说上则有肯定说、否定说和两 分说的对立。从违法一元论出发 ，民法上不能得到保护的在刑法上也不应保护，但 不法原 因给 付者在民法上并非当然丧失返还请求权 ，受托者在刑法上仍有可能成立横领罪。刑法上应 区分 不法原因委托与给付，在不法原 因委托的场合，才可能成立横领罪。我 国民法没有不法原 因给 付的明文规定，但 日本刑法学中的相关理论特别是两分说对我们仍有借鉴意义。 关键词：日本刑法 不法原 因给付 不法原 因委托 侵 占罪 童伟华，海南大学法学院教授 ，法学博士，吉林大学刑法学博士后 ，El本一桥大学法学研究 科客员研究员。 所谓不法原因给付，是指委托人基于不法原因给予受托者财物或者利益 ，如委托他人 向 公务员行贿而给与受托者财物即属于不法原因给付 。按照一些大陆法系国家 民法规定 ，不 法原因给付者可能丧失物的返还请求权，不能获得私法上的救济。如 《日本民法典》第 708 条规定，因不法原因实行给付者，不得请求返还。[]正因如此 ，刑法上受托人擅 自将不法原 因给付的财物据为己有的能否成立侵 占罪就成为有争议的问题。鉴于 日本刑法学在这一问 题上研究非常深入，本文拟对 日本的判例和学说进行介绍，并就其争议的焦点进行评析，以 作为我国处理相关问题的借鉴。 · 本文系中国博士后基金一等资助项 目刑 民关系的基础理论》成果，项 目编号20060400269。 [1] 其他大陆法系国家和地区的法律也有类似规定，如德 国民法典》第 817条规定，给付的 目的约定为受益人因受领 而违反法律的禁止规定或者善 良风俗的，受益人应负返还义务。如果给付人对此种违反行为 同样也应负责任时， 不得要求返还 ，但给付系承担债务而履行的除外；为清偿此种债务而履行的给付不得要求返还。 《德国民法典》第 762条规定 ，因赌博或者打赌所产生的债务不成立 。不得以债务不成立为理 由要求返还给予赌博或者打赌 已履行 的给付。(瑞士债务法第66条规定，以产生违法或者违反善 良风俗的后果为 目的的交付，不得返还 ；第 513条规 定，博戏或赌博不发生请求权 ；以博戏或赌博为 目的之消费借贷或垫款，差额交易以及交付商品或股票之行为而具 有博戏或赌博性质者，亦同。 《意大利 民法典第 2035条规定，为了某种 目的而实施给付的人，同样构成对善 良风 俗的违背，不得索取其给付的金额。我 国台湾地区 “民法典”第 180条规定，因不法之原因而为给付者不得请求返 还 ，但是 ，不法原因仅存在于受领人一方时，不在此限。 · 114 · 日本刑法 中 “不法原因给付与侵 占”述评 日本的判例和学说 (一)判例 日本 《刑法》第252条规定，横领 自己占有的他人的财物的，处5年以下惩役；第254条 规定，横领遗失物、漂流物或者其他脱离 占有的他人财物的，处 1年以下惩役或者 l0万元 以 下罚金或者科料 。一般认为，日本 《刑法》第 252条规定的委托物横领罪是横领罪的基本类 型 ．第 254条规定的横领罪是减轻类型。 日本刑事判例涉及的不法原因给付和横领的类型，主要包括因受托行贿而 占有他人金 钱 ；因受托地下交易而 占有他人财物或金钱 ；因赃物的出卖、寄托而 占有他人财物或金钱 。 对于将受托行贿金钱横领的，二战前 日本大审院的判例认为，该种情形下成立委托物横 领罪。理 由是，日本 《刑法》第252条第 1项，是指因被告人将 自己占有的他人所有物不法领 得而成立的犯罪，但是，被告人 占有物的原因是否适法在所不 问。因不法原因接受物的给付 的场合下，虽然物的给付者根据民法规定不能请求返还 ，但给付者并未因此丧失所有权 ，被 告人也并不能因此取得物的所有权。被告不法地领得物的时候，当然构成委托物横领罪。 日本大审院强调，《民法》第708条规定的不法原因获得物的给付者，仅限于不能请求物的 返还 ，并不会致使上述犯罪行为适法。[2] 战后的日