论外交保护中所谓“干净的手”原则.pdfVIP

2013年 1月 榆 林 学 院 学 报 Jan．2O13 第23卷 第 1期 JOURNALOFYUL1NUNIVERSlITY V0I．23No．1 论外交保护中所谓 “干净的手原则 张 磊 (1、华东政法大学 国际法学院；2、复旦大学 法学院，上海200042) 摘 要：外交保护是当代国际法的重大问题之一。联合国国际法委员会 2006年通过的 《外交保护条款 草案》是该领域 目前最为权威的国际文件。长期以来，关于所谓 “干净的手”原则是否是外交保护的先 决条件一直存在争议和分歧。从国际法委员会的文件和以往的国际法司法判例来看，现代国际法的实 践显然是不支持将该原则适用于外交保护。 关键词：外交保护；干净的手；国际法委员会 中图分类号：D990文献标志码 ：A 文章编号：1008—3871(2013)01一o064一o4 一 、 外交保护的概念及其重要性 确要求积极落实 “走出去”战略，国家开始大规模鼓 所谓外交保护 (DiplomaticProtection)，是指当 励具有优势的各种所有制企业对外投资。由此可 本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行 见，中国自然人与法人的海外利益必与 日俱增。然 为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时， 而，中国无论在理论研究，还是在外交实践中，对外 国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家 交保护方面都远远落后于西方，甚至在国际法委员 行为。l1它是国家保护海外国民最基本和最重要的 会制定草案的过程中，中国没有向该委员会提交过 手段之一。1995年，联合国大会将外交保护列为当 政府意见，这与西方国家，乃至一些拉美国家，积极 代国际法的重大问题之一，并同意联合国国际法委 向国际法委员会提交政府意见 从而影响未来国际 员会就该问题进行长期研究，并编纂条款草案。国 公约的制定的情形形成鲜明反差。 际法委员会先后任命了默罕默德 ·本努纳 (Moham— 二、所谓 “干净的手”原则的内涵与由来 edBennouna，任期从 1997年至 1998年)和约翰 · 在外交保护与国家责任领域，有一个问题引起 杜加尔德(J0hnDugard，任期从 1999年至2006年) 了广泛的讨论，那就是 “干净的手”(cleanhands)原 为特别报告员。两位特别报告员先后向国际法委员 则。“关于外交保护，干净的手原则可以从三个方 会提交了共8份报告(其中杜加尔德提交了7份)。 面来理解：第一，如果国家对外国人采取同样的措 经过十余年不懈的努力，国际法委员会最终在2006 施，那么干净的手原则排除该国实施外交保护的权 年第五十八届会议上二读通过了 《外交保护条款草 利；第二，当保护国在有关其国民的特定案件中自己 案》(DraftArticlesofDiplomaticProtection)及 《外交 行为非法，从而导致 自己的双手不干净，那么干净的 保护条款草案评注》(DraftArticlesONDiplomatic 手原则将排除该国实施外交保护的权利；第三，如果 Protectionwithcommentaries)，建议联合国会员国在 损害是由受伤害的个人 自己的非法行为导致的，那 《草案》的基础上尽快制定一项国际公约。 么干净的手原则可以被视为排除国家为其实施外交 外交保护对中国而言具有重大的现实意义。随 保护的权利。”-2归纳起来，即控告他人的人 自己的 着改革开放的日益深入，中国自然人赴海外经商、投 双手首先必须干净，该原则由此得名。 资、旅游和定居等也 日益频繁。同时，党的十七大明 这个原则在古老的年代便已经存在，因此，“干 收稿13期：2012—07一l7 作者简介：张磊(1981一)，男，浙江兰溪人，法学博士，华东政法大学国际法学院讲师，复旦大学法学