论现行刑事立法对传统法律文化精华的继承以现行《刑法》对几类特定犯罪人的立法疏漏为视角.pdfVIP

法官说法 王子伟 徐 海 论现行刑事立法 对传统法律文化精华的继承 以现行 《刑法》对几类特定犯罪人的立法疏漏 为视角 “法律不强人所难”是西方的著名法谚。当法律与人 相对有限的，“法能刑人 ，而不能使人廉 ，能杀人，而不能 伦关系、人性道德发生冲突时 ，法律应在多大程度上包容 使人仁”，因此 ，治理国家应该是 “导之 以礼，齐之 以刑”， 民间基于人性而生的伦理关系、基于同情弱势而生的道 应该 “德主刑辅”。此后，经 由汉初董仲舒继承并完善儒家 德取向?中国自古就对亲情犯罪、年老废疾者规定了有别 的 “三纲五常”学说 ，汉武帝 “废黜百家，独尊儒术”以后 ， 常人的减免刑罚制度。然而这些传统法律文化的精华却 儒家法的思想就在传统中华法律文化发展史上牢牢地 占 在现行刑法中或鲜有体现或销声匿迹 ，相反却 “出口”到 据了绝对的主导地位。因此说中国两千年来的法思想皆 异域的法律园地生根、发芽、结果 。以至于一些学者在遍 以儒家法思想为主流，诚然是一个客观的结论。 览他国群法后 ，惊呼这些先进的法律制度要予以借鉴和 由于儒家思想 以伦常为中心。崇 尚贵贱 、尊卑 、长幼 、 吸收，却不知实则舍近就远。现行刑事立法如何继承与吸 亲疏有别。主亲亲，以亲亲为人之本。春秋战国时期 ，礼崩 纳中国传统法律文化之精华 ．特别是其中蕴涵中华民族 乐坏 ，以孔子为代表的儒家学说提倡 “亲亲”原则，“人人 所特有的人生观、价值取向、道德操守的法律制度，是构 亲其亲、长其长，而天下平 ”。汉宣帝下诏明确规定 ：“父子 建和谐社会新环境下刑事立法亟待研究解决 的重大课 之亲，夫妇之道，天性也。虽有患病 ，犹蒙死而存之。诚爱 题 。 结于心．仁厚之至也，岂能违之哉 !自今子首匿父母 ，妻匿 一 、 中国传统刑事立法中的人文关怀精神 夫 ，孙匿大父母 ，皆勿坐。其父母匿子 ，夫匿妻，大父母匿 (一)“亲亲相 隐不为罪”：中国传统伦理法的人性光 孙 ，罪孰死 ，皆上请廷尉以闻。”接着 ，这一原则随着朝代 辉 变更而不断变化发展 ．到南北朝 已有 “父为子隐”以及隋 从总体上认知中国古代的法律传统和法律制度 ，可 唐的 “同居相为隐”等详细规定 ，对亲属隐匿原则形成一 将其概括为：“……是一套 以 天‘道 ’观念和阴阳学说为哲 套完整的法律体系 ，直到 《大清新刑律》才修改。可以看 学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据 、以农业生产 出．“亲亲得相首匿”已成为中华法系的一项基本原则和 方式和血缘家庭家族为社会土壤 、以 三‘纲五常’为核心 基本法律制度而代代相传。 的完整而圆熟的法律传统和法律体制。”[1】这套法律传统。 应当说 ，我国古代法中有关 “容隐原则”的规定．其主 在 中国漫长的封建时代 ，在不同的民族统治、朝代更替中 要 目的在于维护封建社会的伦常纲纪 ，对此糟粕 ，我们应 不但没有被 削弱 ．反而 日臻成熟完善。 该予以抛弃。但亲属容隐符合人的伦理需求 ，体现了法律 儒家强调法律、刑罚与道德教化的相互为用 ，“德礼 人性化。人类社会最基本的组成单位是家庭 ，“使家庭关 为政教之本 ，刑罚为政教之用”，这是中国古代社会对道 系得 以维持和延续的最基本的因素无疑应当是家庭成员 德教化与法律刑罚之间关系的典型概括 。儒家的政治学 之间的亲情关系。亲属之爱是人类一切感情联系的基础， 说是以人性性善论为基础的。孔子 曾说：“其为人也孝悌， 是一切爱的起点。立法也应顺应这种人性的需求。”(