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论行政特许及其与普通许可的区别 王克稳 (苏州大学法学院教授、博导 江苏苏州 215006) 摘 要：我国的行政许可依其法律性质、适用条件的不同，可以划分为行政特许与普通许可两大类。行政 特许的本质是分配稀缺资源，出让国家所有的财产权，而普通许可的本质是解除法律禁止，恢复当事人的行为 自由。区分行政特许与普通许可一方面是为了有效保护当事人因特许取得的财产权益，另一方面防止行政机关 将本属于普通许可的事项纳入特许的范围进行收费，从而将许可演变成为政府角逐经济利益的手段和工具。 关键词：行政许可；行政特许；普通许可 中图分类号：D922．1；DF3 文献标识码 ：A 文章编号：1001—8263(2011)09—0083—05 外的许可；二是指对某些事关国计民生和全社会 一 、 行政特许的涵义 公共利益的行业，由政府给予特定的社会组织专 在法学上，特许有私法上的特许与公法上的 有经营权、专卖权等垄断性的权利。⑧ 特许之分。私法上的特许又称商业特许经营，是 行政许可法在立法时曾使用了特许的概念， 指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经 依国务院法制办公室主任杨景宇 2002年 8月23 营资源的企业 (特许人)，以合同形式将其拥有的 日在 《关于(中华人民共和国行政许可法 (草案)) 经营资源许可其他经营者 (被特许人)使用，被特 的说明》中所作的解释，“特许是由行政机关代表 许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经 国家向被许可人授予某种权利，主要适用于有限 营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动；公 自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接 法上的特许又称行政特许、特许许可、特别许可 关系公共利益的垄断性企业的市场准人等。”但草 等，其涵义在理论及立法上有两种不同的理解：一 案在提交全国人大常委会审议时，因对特许的理 种意见认为，特许是设权行为，是对特定人赋予其 解存有分歧 ，导致正式通过的行政许可法取消了 特定权利，另一种意见将特许理解为其适用条 特许的概念，但草案所规定的特许的内容仍作为 件和程序较普通许可或一般许可更为严格的许 一 类行政许可被完整保留下来 ，只是个别用语稍 可，如为执行特别任务需要而给警察颁发 《持枪特 有修改(《行政许可法》第 12条第2项)，针对这类 许证》，或为治病需要而同意给病人吸一定控制量 行政许可所设计的程序规定亦被肯定 (《行政许可 的毒品等。②也有学者认为，行政特许通常有两种 法》第 53条)，因此，在行政许可法通过后，学界多 性质，一是指对特定人或特定事解除禁令 ，给予例 数学者仍沿用行政许可法草案中的概念，将 《行政 *本文是作者主持的国家社科基金项 目“行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究’’(09B黝 )的部分研究成果。 83 求予t会科学 2011年第9期 许可法》第 12条第2项的内容称之为行政特许。 的区别仅是量上的而非质上的，是程度上的不同 我们认为，行政特许应是相对于普通许可而 而非本质上的差异，相反，它们与 《行政许可法》第 言的，意指一类不同于普通许可的许可。从 《行政 l2条第 2项规定的特许无论在功