宪法学上的一种死刑观——以美国宪法原理和判例为中心的考察.pdfVIP

2011年第 7期 浙 江 社 会 科 学 2Ol1年 7月 No．7．2011 ZHEJIANG SOCIAL SCIENCES Jui．，2O11 宪法学上的一种死刑观 以美 国宪法原理和判例为中心的考察 口 朱玉霞 内容提要 时至今 日，不论人们是否赞同死刑废止论 ，死刑的存废之争 已具有毋庸置疑的 学理价值和实践意义。我国虽然也存在这种讨论 ，但长期 以来，这些讨论主要是在刑法学界 中 展开的，最终形成 的主流观点是主张贯彻 “少杀、慎杀”的刑事政策，其 间似乎欠缺坚实的 “实定 法学”框架之 内的学理论证，而仅囿于单纯的道德、政治或刑事政策上的考量-9论说。有鉴于 此，笔者力图从宪法学出发另辟蹊径，论述宪法上的酷刑禁止原理 ，并主要通过分析 以现代美 国的判例与学说为代表的死刑酷刑论以及这种论证的结构和策略，揭示现代宪法的死刑观 ，并 透视其对完善我国死刑制度所可能具有 的借镜意义。 关键词 死刑 酷刑 宪法上禁止 的酷刑 死刑存废论 死刑酷刑论 作者朱玉霞，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。(北京 100089) 旷 日持久的讨论 ，而是着重于从宪法学 的角度考 一 、 死刑存废论 的另一种思考进路 察这样一个全新 的问题 ，即：从宪法角度而言，死 在我国，死刑是存 留还是废止的争论也可谓 刑究竟是什么?应如何对待?这其实也是国外许 由来 已久，并在近年尤为引人瞩 目。①当然这样的 多死刑废止论者 的一种有力 的论证进路 。比如 ， 争论具有毋庸置疑的理论意义和实践价值，2011 如下所述，在现代美国，一种重要的观点就着重讨 年 5月 1日刑法修正案 (八)的颁布施行 ，可谓是 论死刑是否属于宪法上所禁止的酷刑 。根据这种 这场旷 日持久 的大讨论所推动形成 的积极成 论证的逻辑结构 ，如果死刑是宪法上所禁止 的酷 果 。②但长期以来 ，这些讨论主要是在刑法学界 中 刑 ，那么则当被废止。而这种论证极为有效 ，以致 展开的，而其最终形成的主流观点也只是主张贯 死刑保存论者所提出的针锋相对 的反击 ，也必须 彻 “少杀 、慎杀”的刑事政策 ，也就是说 ，在这里 ，单 面对如下的问题 ：死刑即使不是酷刑，则又该如何 纯基于道德、政治或刑事政策上的考量与论说的 被正当化和合理化适用 。 倾向，较之于从法学内部 、尤其是 “实定法学”内部 然而，值得注意的是：上述的有关论述 ，尽管 的学理论证更为明显 。而另一方面 ，其他刑法学 在国外已成洋洋大观 ，但在当下的我 国宪法学界 者之 中虽然也不乏以维护 “生命权”、“人性尊严” 则较为鲜见。反观刑法学界 ，在论证废除死刑的 为 由提出废止死刑的主张③，宪法学界亦有学者 路径选择时，虽然也有学者 已经提 出了死刑是宪 以保障生命权为 由质疑死刑合宪性的观点，但凡 法上禁止 的酷刑从而主张应 予废止 的观点，然 此种种 ，均属于无力的少数说见解 。④ 而，由于 目前中国的刑事法学通行的是狭窄的酷 本文 的兴趣不在于直接加入刑法学上的这一 刑定义，更 由于刻下我国宪法未 曾确立禁止酷刑 61