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论 财 团 抵 押 内容提要 本文通过对固定财团抵押和浮动财团抵押的比较和利弊分析，结合我国现行担保法和物权法（草案）的有关规定，就我国财团抵押制度的构建提出了一些自己的浅见,以求对我国财团抵押制度的建立和完善有所裨益。 关键词 固定财团抵押 浮动财团抵押 物权法（草案） 财团抵押是以企业财产结合体为标的而设定担保的制度，是与商品经济发展相适应的一项重要的担保制度。特别是在市场竞争日益激烈的今天，其克服了以企业单个财产设定抵押的局限，能够为企业融资提供强大的担保信用，在国际信贷业务中也得到了广泛的应用。然而我国现行《担保法》却没有对财团抵押制度做出明确的规定。在我国正在进行的物权法草案的制定过程中，王利明先生和梁慧星先生分别主持的物权法研究课题组提出了两个《物权法草案建议稿》，两个建议稿在构建我国抵押制度时均把财团抵押这一抵押类型规定在各自主持的物权法草案建议稿中，王利明先生主持的物权法草案建议稿中规定了 “集合抵押”和“浮动抵押”，梁慧星先生主持的物权法草案建议稿中规定了“企业财产集合抵押”和“企业担保制度”。但官方的《中华人民共和国物权法（草案）》却没有对我国的财团抵押制度作出明确的规定。有鉴于此种状况，笔者将就财团抵押制度（在此为广义的财团抵押制度，即包括固定财团抵押制度和浮动财团抵押制度）作一简要的分析论证，以求在反思我国财团抵押制度构建现状的同时，对我国未来财团抵押制度的构建提出一孔之见。 一、财团抵押概述 简而言之，财团抵押，是指以企业的财团为标的物而设定的抵押。财团抵押中的“财团”，是指由企业的“有形财产”（如土地、建筑物、机器设备等）以及企业的“无形财产”（如专利权、商标权、著作权、债权等）相结合而形成的集合财产.[1]本文所指的财团抵押为广义上的财团抵押，包括固定财团抵押（即通常大陆法系国家所称的财团抵押）和浮动财团抵押（即通常英美法系国家所称的浮动抵押）。下面本文将首先就这两种财团抵押制度（即固定财团抵押制度和浮动财团抵押制度）作一简单阐述。 （一）固定财团抵押 固定财团抵押（inventory mortgage）起源于古罗马法，首创于德国的铁路财团抵押，并先后为日本、荷兰等大陆法系国家所采用。它是指将企业现有的特定财产的集合体作为抵押标的物,经过登记公示而设定的特殊抵押。概括起来，固定财团抵押具有以下三个特点： 第一，担保的标的仅限于企业现有的财产。即企业现有的土地、建筑物、机器设备以及诸如知识产权之类的财产权。 第二，担保的标的的特定性。即在设定抵押时，“标的”必须是现实存在的且其价值可以确定[2]。固定财团抵押因登记而成立，在登记时要将标的物制作成目录，从而固定之。 第三，在抵押权行使前，抵押人对抵押的财团进行处分受到了严格的限制。 （二）浮动财团抵押 浮动财团抵押（floating charge）始创于英国衡平法，该制度在大多数英美法系国家得到了广泛应用，并为非普通法系的荷兰、挪威、俄罗斯、日本等国接受。由于英美法的特点使得学者并未给浮动财团抵押下过完整的定义。1904年，Macnaghten法官在Illingworth v Houldworth案判决中对浮动抵押做了经典的描述：“浮动抵押本质上是流动与变化的，悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动，直到某事件的发生或某行为的作出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。” [3]概括起来，浮动式财团抵押也具有以下三个特点： 第一，担保的标的不仅限于企业现有的财产，还包括企业将来取得的财产。 第二，抵押的标的具有浮动性（流动性）。即浮动财团抵押设立后，抵押人可以继续对抵押的标的进行使用、收益和处分。 第三，浮动财团抵押在特定情事下的可转化性。浮动财团抵押只有在封押时，抵押标的的范围才能确定下来，即限于抵押权实现时公司拥有的财产。导致封押的特定事项一般包括债务人到期不履行或抵押期间被依法宣告破产等。[4] （三）浮动财团抵押与固定财团抵押的异同比较 浮动财团抵押与固定财团抵押有一些相同点，表现在： （1）都是一种财产担保方式，都是为了担保债权的实现。 （2）都是一种融资担保方式。 （3）都以企业的财产结合体作为抵押的标的，这在理论上突破了传统物权法上的“一物一权”原则，但如果从抵押物的范围扩大的趋势角度看，企业财团也应视为抵押物的一种。 （4）抵押标的在设置抵押时都不需要转移。 （5）都需要登记进行公示。 但是，浮动财团抵押与固定财团抵押又有明显的不同，主要表现在以下几方面： （1）抵押标的的范围不同。浮动财团抵押的标的不仅限于企业的现有财产，还包括企业将来取得的财产，其范围比固定财团抵押更广。在立法例上，英国法的浮动财团抵押分为两种：一种称为有限浮动抵押，即以公司的某一类资产作为抵押担保；另一种称为总的浮动抵押，即以公司的全部资产作为抵押。在借贷实