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论国有企业的公产地位及其法律规制 　　摘要：行政公产区别于行政私产的本质特征在于是否服务于公共行政目标，从而被赋予了某些具有公法属性的特权，并承担了某些具有公法属性的特别义务。我国的大型垄断性的国企属于公产的范畴，不具有垄断性的中小型国企则属于“准公产”。为规制国有企业的行为，应将符合条件的国有企业纳入公产企业概念的范畴，将现有的国有企业的管理纳入行政法的体系，通过制定和实施《公产企业法》实现对国企的有效规制，其中公产企业的甄别制度、公产企业的分类制度和公产企业的特别义务制度是《公产企业法》的三个规制重点。 　　关键词：国有企业；公产企业；行政公产；行政私产；准公产；公产企业法 　　中图分类号：DF411.91 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）06-0121-006 　　一、公产还是私产：一则案例引起的争议 　　2006年江苏省发生了轰动全国的江苏通裕纺织集团三职工起诉扬州市政府国有股权批复案。本案的基本案情是：2004年7月2日，被告扬州市政府根据扬州纺织资产公司的请示，向扬州纺织资产公司作出《关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复》，批准扬州纺织资产公司将其所拥有的国有企业江苏通裕纺织集团有限公司的55.55%股权转让给扬州润扬投资集团有限公司。2006年，原告殷子宏、徐志鸣、崔小华以该批复程序违法，侵犯其知情权、公平竞争权、优先购买权向扬州市中院提起行政诉讼，请求依法撤销《关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复》。扬州市中院认为，该案被诉扬州市政府的《关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复》不属于可诉的具体行政行为，裁定驳回原告殷子宏、徐志鸣、崔小华的起诉。原告不服，上诉至江苏省高院。 　　江苏省高院的终审裁定认为，“根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《若干问题的解释》的相关规定，可诉的行政行为是指行政主体行使行政职权、履行行政职责而产生法律效果的行为。并不是行政主体做出的所有行为都属于人民法院行政诉讼的受案范围。”基本认同了扬州市政府的答辩主张：“扬州市政府做出的批复行为，是基于资产所有权人对自身财产的处分权，是权利人对代理人代理事务的一种书面确认，并非基于行政机关的行政权力。”并进一步指出：“该批复是扬州市政局以通裕集团公司国有股权所有者身份履行出资人职责而做出的，不是行使行政职权、履行行政职责的行政行为。故扬州市政府做出的批复行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”（1）最终裁定驳回上诉，维持原裁定。 　　本案裁定一出，舆论哗然。本案的争议焦点在于，政府出让国有资产的行为到底是行政行为，还是政府的民事行为？是应该提起民事诉讼还是行政诉讼？法院解释的基本逻辑是：政府处分（转让股份）自己财产的行为，不是行政行为，故不受行政诉讼法调整。行政法学界的一些学者对此判断也持肯定态度，认为“政府如果以产权主体的名义，为了利润或投资者的其他利益关闭企业，自然是民事行为。”[1] 　　可是，这一回答的从行政法法理的层面看却存在一定视野上的疏漏。因为，政府处分自己财产的行为，是不是行政行为，关键看政府处分的是什么财产。如果处分的是政府的公产，那么就是行政行为，如果处分的是政府的私产，就属于民事行为。前者受到行政法和行政诉讼法的调整，后者则受到民法和民事诉讼法的调整。所以，本案真正通向的最具有探讨和研究价值的核心法律问题是：政府对于国有企业的财产权到底是公产还是私产？ 　　政府对于国有企业的财产权到底是公产还是私产，针对这一问题的研究不仅仅是为相关案例的审理提供指导，更为重要的是，这一问题的研究还意味着另一种极其重要的现实关怀，即政府应该如何依法管理国有企业的财产。当前，整个社会对国有企业财产管理中的漏洞持续高度关注，其原因在于，由于缺少国有企业财产行为的监督，导致国有企业对“自己财产”的绝对掌控，大量的国企资产转变为某些高管的福利和挥霍的资本。近年来，关于国有企业的“天价吊灯”、“豪华越野车”、“茅台酒”等事件，都无一例外地激起了社会的高度关注。政府应该如何依法管理国有企业的财产？要想回答这个问题，首先就要搞清楚这个法律问题：国有企业的财产到底是公产还是私产？如果国企的财产是一种私产，其挥霍或者浪费就仅仅是政府的“家事”，不受行政法的调整，“外人”（社会公众）无权指手画脚，这最多就是个违纪的问题。可是，如果国企的财产是一种公产，其挥霍或者浪费就是一种损害公共利益的公共事件，理应受到行政法的调整，相关部门和人员就需要承担相应的行政法律责任。 　　二、辨识：公产和私产的本质区别 　　辨识的前提是界定，因此，对公产概念的界定将是论证的第一步。在行政法学体系中，公产是作为行政的手段而出现的。一般而言，任何公共行政活动都依赖于三个基本条件，第一，法律对政府部门行政权力的授予，