刑法解释迷局在司法思维层面的探讨.pdfVIP

田园幽因豳目2013年第6期 刑法解释迷局在司法思维层面的探讨 一毛玲玲 司法实务界对刑法解释迷局的热切关注，缘于在具体案件的司法判断中，刑法解释的适用导致案件的判 断结论可能迥然不同。该问题的解决方案是建构一套不受限于经验的、概念式的固化约束，可以适用于司法 思维的判断方法。司法实务界应理性看待刑法解释的方法论定位，找寻吻合法律精神的法律 “明文”，重视司 法人员的规训与交流。 【关键词】刑法解释；司法思维；刑法学 【中图分类号】D924．13 [文献标识码】A [文章编号】1004—518X(2013)06—0170—05 [基金项 目】上海 “高水平特色法学学科建设与人才培养工程(085工程)建设项 目” 毛玲玲，华东政法大学副教授，博士。(上海 200042) 近年来 ，与刑法解释相关的理论及技术规则引发广 2010年初至2012年 12月期间，笔者以 “以毒易毒” 泛关注。其本源在于，由于刑法解释的适用，原本相同或 案件为例 ，对H大学法学院的 180名法学研究生进行了 相似事实的案件，判断结论有时却迥然不同，形成俗称 开放式问卷调查。⑦问题包括 ：1．你认为你是实质解释论 的 “同案不同判”现象 ；又或者，案件处理后果虽然达成 者还是形式解释论者?你的立场是怎么得来，如何表现 一 致意见，但法律适用的论证逻辑、论证理由却大相径 的?2．在分析案例时，你采用了哪种解释方法?3．在分 庭；再或者，案件结果虽然似乎吻合了现行法律的解读， 析案例的过程中，你是否始终坚持了你的立场?4．你对 却无法得到公众的认同，例如近年的 “许霆取款机案”、 于案件的判断结论最后是如何确定的? 邓“玉娇刺官案”等，判决被认为是法官机械适用法律的 案例：以毒易毒，是否属于贩卖毒品中的 “贩 结果…。这几种引发争议的情形几乎都有着动摇司法权 卖” 威的危险，因此 ，如何建构合理的刑法解释思维，一直是 基本案情：2007年3月 15日21时许，徐某 (系 树立司法公信力的重要内容。0 吸毒人员)经韦某牵线，在某住宅小区房间内，用 14 克冰毒与苏州来沪的陈某交换了50余克 “K粉”。对 一 、 刑法解释迷局的展现 徐某 以其持有一种毒品与他人交换另一种价值相 在与刑法解释有关的讨论中，有必要讨论的问题包 当的毒 品的行为该如何定性? 括 ：刑法解释的立场是否先于案件的判断结果存在?某 调查的结果表现为 ： 种刑法解释方法的运用是唯一的，还是可以与其他解释 对于问题 1，自认是实质解释论者的占65％，是形式 方法并存的?当运用多种解释方法产生的判断结果存在 解释论者的占30％，5％是不知道这两个概念及其差别， 矛盾时，最终的结论如何产生? 无法选择。选择归属立场的原因分别包括：老师授课时 (一)“以毒易毒”案例中刑法解释的适用困难 的观点；某学者的观点；某种立场更有说服力等。70％的 17o 刑法解释迷局在司法思维层面的探讨 被调查者知道两个概念，但不清楚所谓的立场不同会对 或规则的适用滞后于 “前见”的引导。如果能够以法律逻 刑法适用产生什么影响。 辑 自圆其说，未产生明显矛盾，则该预结论往往被接受， 对于问题2—4，“以毒易毒”是否构成 “贩卖毒品犯 可以转化为案件的正式结论 (成为司法判决结果)。如果 罪”中的 “贩卖”，