试论违反《公司法》第16条第2款的对外担保效力.pdfVIP

2014 年4 月下旬刊 法学研究 西江月 试论违反《公司法》第16 条第2 款的对外担保效力 姻 宋 文 （华东政法大学，上海市 200042 ） 摘 】 ），而非公司 【 要 2005 年公司法的修订无疑是我国商事法律制度的一次重大变 东、董事、监事、高级管理人员以及公司相互之间的法律关系 革。新的公司法引入了大量新的制度，降低了公司设立的门槛，赋予了公 于第三人之间的外部法律关系。”未依第 16 条第2 款的规定而作 的对 司更大的自主经营权。但是随着司法实践的不断深入，理论界和司法实 外担保决议，属于违反公司法规定的内部决议程序，并不直接涉及对外担 务界对新公司法的某些条款的运用也产生了较多的争议，其中争议较大 保决议的效力问题。 的无疑是公司法第16 条第2 款。对该条款争议的焦点主要是围绕如果公 第二种主张认为公司法第 16 条第2 款调整公司外部关系，规范公司 司违反该条所规定的决议程序，那么该公司的对外担保行为是否有效这 对外担保的效力，属于合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”， 一问题展开。本文主要从该条款调整对象的角度出发，来论证违反公司 效力性强制性规定。在理论界，学者们多在认定公司法第 16 条第2 款 法第16 条第2 款的对外担保的效力。 为法律的强制性规定后，就得 违反强制性规定而对外签订担保合同无 】 在法条中 【关键词 公司法第16 条第2 款；内部决议程序；外部担保效力 效的结论。“公司法第 16 条第2 款是关于公司特殊担保的规定， 使用了‘必须’的字样，属于强制性的规定，违反其规定，导致担保合同无 公司法第 16 条第2 款规定：“公司为公司股东或实际控制人提供担 效。”“从法理来看，无论是订立合同的形式、程序抑或内容，只要法律或 保的，必须经股东会或者股东大会决议。”这一条款是关于公司特殊担保的 行政法规对此有强制性规定，而合同存在违反的情形，就应该认定合同无 规定，目的是为了规范公司为他人提供担保，维护公司和其他股东的利益。 效。”笔者认为此种观点是站不住脚的，因为强制性规定分为管理性强制 但是对于这一条款的运用，在司法实践中却 现了一个问题， 当公司未 性规定和效力性强制性规定，只有当认定强制性规定为效力性强制性规 经上述条款规定的决议程序，而私自对外签订担保合同，那么该担保行为 定时，才能认定违反强制性规定而对外签订担保合同是无效的。但是很 是否有效？对于这一问题，理论界和司法实务界的看法不尽相同，至此也 遗憾，这些学者们仅从违反强制性规定效力的表面 发，并没有充分考虑 没有得 一个比较统一的观点和结论。笔者认为，研究公司法第 16 条第 到强制性规定的性质，没有证明公司法第 16 条第2 款是效力性强制性规 2 款的调整对象，是论证违反该条款的对外担保行为是否有效的关键。 定。认为公司法第 16 条第2 款是效力性强制性规定多存在于司法实务当 众所周知，立法者在制定法律规范时，首先要考虑的是规范的调整对 中。在司法实务中，法院一般会认为公司股东会或者股东大会是否作 象，其次才考虑规范的性质。“调整对象体现了立法目的，而规范的性质 同意担保的决议，是公司对外担保合同生效的必要条件，如果公司违反该 反映了立法的价值取向。因此，只有首先弄清楚规范的调整对象，探究规 条规定而对外签订担保合同，则必然导致无效。例如在浙江汇联担保股 范的性质才具有现实意义。”所以，要理解公司法第 16 条第2 款的性质， 份有限公司与彭涛民间借货纠