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第23卷 第 3期 浙江万里学院学报 Vo1．23No．3 2010年 5月 JournalofZheiiangWanliUniversity Mav 2010 论诽谤死者诽谤罪的成立 孙万怀 ，张 茜 (华东政法大学，上海 201620) 摘 要 ：诽谤死者的行为能否成立诽谤罪 ，各 国立法不一 ，我 国学界亦意见纷纭 ，分别有肯定 、否定 、折衷三种学 说 。笔者认为 ，诽谤死者能成立诽谤罪。首先 ，自然人死后其名誉权得在一定时期内存续 ；从犯罪客体上讲 ，诽谤死 者的行为侵害死者名誉权 、死者亲属的利益和社会公共利益 ，具有较大社会危害性，应当成立诽谤罪 。此外，通过 法律解释方法将诽谤死者 的行为纳入我 国 《刑法》第 246条诽谤罪的范畴，亦符合罪刑法定原则 。 关 键 词：死者 ；亲属 ；公序 良俗 ；诽谤罪 中图分类号：DF624 文献标识码 ：A 文章编号：1671—2250(2010)03—0053—06 自国内第一起死者名誉保护案件①以来 ，法学界对毁损死者名誉行为的定性一直争论不休 ；诽谤死者 的行为亦没有因最高人民法院的有关批复②而呈现下降之势。死者能否享有名誉权?如何评价侵害死者名 誉的行为?已故导演谢晋的夫人徐大雯早前对宋祖德的诽谤行为提起控诉 ，引起笔者对这一问题的进一 步思考。本文主要从刑法角度论述诽谤死者的行为。 1 诽谤死者行为的国外立法例和有关理论分析 由于对社会善良风俗的不同解释导致对诽谤死者行为的社会危害性存在不同理解 ，死者是否享有名 誉权 尚存争议 ，因此诽谤死者 的行为是否成立诽谤罪 ，各 国立法不一 ，学界亦有不同主张。 1．1 各国立法例 1．1．1 诽谤死者不成立诽谤罪之立法 德国刑法第 14章 “侮辱 ”第 187条 (诽谤)有如下规定 ，明知为不真实 的事实而故意加 以断言或散 布 ，因而使他人受到公众蔑视或贬低或有损信誉 的，处 2年以下 自由刑或罚金刑 1【】。第 189条 (诋毁死者的 纪念品)规定 ，“诋毁死者的纪念品”的，处 2年以下 自由刑或罚金刑。德国刑法第 189条仅单列保护 “死者 的纪念品”，可 以略见其保护亲属追思情感这一立法 旨趣 ；对 比第 187条未明确指 出诽谤对象可为死者 。 可见德 国保护死者立法的重点在于 “死者的纪念品”，而不认为诽谤死者可以构成诽谤罪。 此外，法国刑法第4节 “违反对死者应有之尊敬罪”第 225—17条规定，以任何手段，侵犯 “人之尸体” 的，处 1年监禁并科 10万法郎罚款 ；以任何手段 ，侵犯或亵渎 “坟墓 、棺柩或纪念死者之建筑”的，处 1年 监禁并科 10万法郎罚款；前款所指犯罪，同时有 侵“犯人之尸体罪”的，刑罚加至2年并科 20万法郎罚 2】。可 见法国刑法对死者利益的保护只有类似我国 “侮辱尸体罪”之规定 ，而就死者名誉的保护未有涉及。 1．1．2 诽谤死者成立诽谤罪之立法 日本刑法第230条规定，公然指摘事实、毁损他人名誉的，不问有无该事实，处3年以下惩役、监禁或 者 50万 日元以下罚金 ；毁损死者名誉的，如果不是通过指摘虚伪事实进行毁损 的，不处罚3【】。从其刑法典 中略见 ，日本将指摘事实的行为一律定为 “毁损名誉罪”，而当 “指摘事实为假”之时，即与我 国刑法 “诽谤 收稿 日期 ：2009—12—23 作者简介 ：孙万怀 (1968一)，男，河南洛阳人 ，华东政法大学法律学院副教授 ，法学博士，研究方 向：刑法学。通讯作者为华东政 法大学法律学院张茜。 · 53 · 2010年 5月 浙江万里学院学报 罪”异曲同工。又从该条有毁损死者名誉的规定可见，只要行为人明知事实之虚假性，仍公然、肆意以虚伪 事实毁损死者名誉 ，即成立 “毁损名誉罪”。因此 ，日本刑法认定诽谤死者可以成立诽谤罪。 此外，菲律宾刑法第 l3编 侵“犯名誉罪”第 1章第 353条对 “诽谤罪”定义为，诽谤罪是指公开和恶意 地诋毁 ，或真实的或者虚构的缺陷或缺点，或任何行