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间接故意传播淫秽电子信息行为的定罪探讨 　　摘 要：传播淫秽电子信息的行为主观上既可出于直接故意也可出于间接故意；出于间接故意实施的客观上必须发生特定的危害结果才能成立传播淫秽物品罪。在对特定危害结果的认定上，不能机械适用最高人民法院和最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）第3条的规定。网络环境之下，亟待提高传播淫秽物品罪的法定刑。 　　关键词：传播淫秽电子信息；间接故意；特定危害结果；定罪 　　中图分类号：DF61 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）11-0177-03 　　案情简介：2009年3月至5月期间，家住北京市昌平区朝凤庵村的被告人张某为了自己看着方便，在家中通过台式电脑上网的方式，将通过淫秽色情网站和其他人QQ空间下载的42部淫秽视频文件和450张淫秽图片存放在其名为“无色老人”的QQ空间中，QQ空间没有设置密码，先后有百余人次在网络上浏览。昌平区法院认为，被告人张某利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，其行为已经构成传播淫秽物品罪。鉴于被告人张某庭审认罪态度较好，酌情予以从轻处罚，判处有期徒刑6个月，缓刑1年 [1]。 　　近年来，随着互联网的迅猛发展，其丰富的资源和快捷的通讯给人们生活带来种种便利的同时也成为淫秽电子信息滋生的温床。网络的开放性、在线传播的高效性和隐蔽性等特点，使得网络成为淫秽物品的最大行销平台，而利用网络传播与出租、陈列和播放等传统传播方式相比无疑具有更大的社会危害性。为净化网络环境，有效规制和打击以淫秽电子信息为对象的相关犯罪行为，最高人民法院和最高人民检察院先后于2004年和2010年颁布两个司法解释，即《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）（一）和（二），而公安机关和其他相关部门也持续开展了专项整治行动并加大日常监管。法律法规的健全和执法力度的加强对遏制网络色情活动的泛滥无疑起到了积极作用，但实践中也不时出现因执法不当造成的错案、闹剧，如2012年6月广受关注的吉林前郭县顾某因在网上下载色情视频被治安处罚而后处罚决定又被撤销一案 [2]。虽然在贯彻“宽严相济”刑事政策的今天，我国实务界对网络传播淫秽物品的行为仍倾向于从严惩处的态度，但这种从严应当在法律规制的范围以内，如何根据现有法律规定，正确处理好罪与非罪、此罪与彼罪的界限，对保护当事人的合法权益至关重要。本文拟结合开篇引述案例探讨在被告人出于间接故意传播淫秽物品的情况下如何定罪的问题，这涉及对特定危害结果的认识，涉及对《两高解释》 （一）第3条的理解与适用，关系到罪与非罪的界限。 　　一、网上实施传播淫秽物品罪主观故意的认定 　　首先，根据刑法第364条的规定，成立传播淫秽物品罪行为人主观上必须出于故意，且不能以牟利为目的。如果属于因无意间操作导致淫秽电子信息外漏、电脑感染病毒系统被他人操控等过失行为造成，不构成本罪。如果行为人主观上是以牟利为目的实施的，则可能成立刑法第365条规定的传播淫秽物品牟利罪。那么，在网络环境中，应当如何来认定行为人的主观传播故意？一般而言，网上传播淫秽电子信息的方式主要有三种：第一，上传淫秽电子信息至互联网并公开的行为，比如建立淫秽网站、网页，上传至其他公共网站或已公开的个人网页；第二，利用即时通讯工具或者电子邮件等在线发送淫秽电子信息；第三，建立淫秽电子信息的超链接。传播的本质在于其公然性，即向不特定或者多数人公开并散布淫秽电子信息。如果上述三种行为方式的对象是特定人或者少数人因其不具有公然性，不属于此处的传播行为，也就当然地推断出行为人主观上不具有传播的故意。近年来，随着网络技术的不断革新，各种网络公共服务产品也应运而生，如个人主页、邮箱、博客（微博）、QQ 空间、聊天室、论坛、贴吧、网络硬盘等，用户通过注册、设立密码即可使用。这些公共服务产品在方便用户通讯、数据备份和资源共享的同时，也正在成为网络淫秽电子信息传播的新型媒介之一。其中个人邮箱和网盘是纯粹的个人空间，将淫秽物品上传至此的行为不能视为具有传播的故意，而有些服务产品可以因权限设置的不同导致行为性质有所不同，不同的权限设置反映了行为人对其所有的内容是否意欲向不特定或者多数人传播，比如本案中的QQ空间，目前可以设置的访问权限有四种，用户可以按照需求设置为：对所有人开放；对QQ好友、回答问题的人开放；对指定分组的人、回答问题的开放；任何人都不能访问。因此在网络环境中，认定行为人的主观传播故意相较传统传播方式要复杂得多，能够最直观有效的认定标准就是看行为人是否设置了权限限制、如何设置、以及这些设置是否有效形成了