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浅论我国行政立法不作为现象及其救济模式思考 　　摘 要 行政立法作为一种抽象行政行为，具有不可诉性。而行政主体在负有法定立法义务的前提下存在行政立法不作为的可能性，正是这种实践中少见但确实存在的特殊情况，导致了广大公民、法人和其他组织的权益受到了损害或威胁。本文通过结合我国现实情况，分析了该行为产生的原因和危害后果，在参照法国，葡萄牙和美国行政法的相关规定后，试提出一种符合我国现状的救济模式。 　　关键词 行政立法 行政不作为 救济 　　作者简介：龙跃，梧州市中级人民法院。 　　中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-136-03 　　随着经济、科技的迅速发展，现代代议制立法机器的局限性和立法事务的专业化的矛盾愈显突出，传统的三权分立理论受到了严重的挑战。行政立法，应运而生，如今已成为现代政府管理国家的重要方式。正是因为行政立法满足了实践的需要，因此对于现代行政法学来说，行政立法研究的关键问题已不在于行政机关是否应当拥有行政立法权的问题，而在于如何提高行政立法质量，特别是如何完善行政立法程序的问题。我国行政立法主体是特定的，且是一种授权性立法，它是不能转委托的。另外作为抽象行政行为的不可诉性，使负有法定立法义务的行政主体存在立法不作为的可能性，正是这种特殊情况，导致了广大公民、法人和其他组织受到了损害或威胁，也正是本文所要讨论和解决的问题。 　　一、概念界定 　　（一）行政立法 　　关于行政立法，我国行政法学界一直没有达到统一。一种是广义的“行政立法”（或称实质意义上的行政立法）即“立行政之法”是指国家机关依法制定和发布有关行政管理方面普遍性规范的行为都称之为“行政立法”；第二种是狭义的“行政立法”（或称形式意义上的行政立法），即“行政机关之立法”。是国家行政机关制定和颁布规范性文件的活动。 笔者赞同后一种概念，即认为行政立法是指特定的行政机关依照法定的权限和程序制定行政法规和规章的活动。并且此处的制定包括立、改、废三方面的内容。从行政立法的概念我们不难看出，行政立法行为和抽象行政行为是有区别的。 　　（二）行政不作为 　　行政不作为一般被认为是行政行为的一种，具有违法性和非强制性的特征。我国行政法学界对它的界定也存在很多争议。一种认为行政不作为指的是行政机关或机构等主体依相对人的申请，并且这种法定职责是应该履行且是可以履行，但却迟延履行或不履行的一种形式。 第二种认为是指行政主体消极不作为（包括行政主体拒绝履行法定义务或职责、履行法定不作为义务）。如对公民申领营业执照置之不理，对市场自律状态行政机关不予干预等。 第三种认为行政不作为指行政主体消极维持现有法律状态的行为。 以上三种观点都在不同程度上揭示了行政不作为的特征。很显然第一种观点把重点限定在要求当事人的申请上，认为行政主体在应当也有可能履行的前提下不为构成行政不作为，笔者认为还存在依职权的法定义务而不作为的情型。第二种观点提出行政不作为并不必然违法，因为在行政主体履行法定不作为义务时是职责所在，不构成违法。这是本文赞同的。但第二种观点把行政不作为主体限定在行政机关，很显然缩小了主体的范围。第三种观点认为只有维持构成行政不作为，而有学者认为行政主体存在在程序上履行而实质上没履行的情况，即懈怠履行（懈怠履行义务是指对义务要求不同程度的不履行，在客观上没有实施义务所要求的行为或行为的内容、程度等，在主观上没有尽到应有的注意义务。 ）。因此维持的标准不全面。综合上面对几种观点的分析，本文认为行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务，在有能力履行的法定期限内不履行或懈怠履行的行为。 　　（三）行政立法不作为 　　综如上述，笔者认为该概念的定义如下：一般意义上行政立法的不作为，是指行政主体在合理期限或法定时间内在有能力履行而拒绝或迟延履行立法（包括实体法和程序法）义务的行为。 这种行政不作为在被侵害主体、救济形式等方面，与传统意义上的行政不作为的有显著的差别。同时，该类不作为在起源、构成等方面也与具体行政行为违法有相悖之处。笔者将在下文以现已出台的相关法律条文为索引，以构成行政立法不作为违法的要件的立法义务来源、客观形态等问题展开研究。 　　二、行政立法不作为所产生的相关原因和危害后果 　　在我国，行政立法具有立法和行政的双重属性。一方面，国家机关作为立法主体进行立法活动，具有立法性质，是一种“准立法”行为；另一方面，行政立法作为国家行政机关对社会公共事务进行管理的一种手段，它带有行政性质，是一种抽象行政行为。 且我国抽象行政行为是不可诉的。我国《行政诉讼法》第12条明确罗列了法院不受理的诉讼的类型。正是由于行政立法作为抽象行政行为的不可诉性，导致了行政主体在是否制定行政法规和规章的过程中享有很大的自由裁量权