美国BIT范本的环境政策考量与变迁及其对中国的启示.docVIP

美国BIT范本的环境政策考量与变迁及其对中国的启示 　　摘 要：美国从1981年启用第一个BIT范本，之后历经数次修订，形成不同版本。其中的环境保护条款从无到有、从简到繁，2012年版本对环境保护又有大力强化。虽然环境例外条款具有法律形态，但因其为缔约方保留环境规制的空间，没有消极影响，其他环境条款尤其专门环境条款则只具有政策形态，对缔约方只有倡导和督促作用，因而也不具有负面意义。基于此，对于中美BIT谈判，中国应该持有像实践WTO规则一样的心态，研究它、接受它，为投身国际实践走出第一步，为将来参与更大范围的规则制定做好准备。 　　关键词： 美国BIT范本；环境政策；启示 　　中图分类号：DF46 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2014）06-0036-05 　　人类社会发展到现在，发展的含义从来没有像今天这样强调均衡、和谐与久远，这一现实需求和新生概念被冠名为“可持续发展”。由于“可持续发展”符合全人类的长远利益，很快从一种理念具体化为一系列可操作的规则，虽然其中不乏由于各种历史与现实因素导致的利益纠葛――表现为抗拒、争吵和妥协，总体方向仍是明确的。国际投资法前行的方向自然也是舍此无他，纳入环境保护条款成为走在这条路上的重要识别指标。无论从理论、规则还是实践层面而言，欧美国家对环境问题给予较多关注，这是不争的事实。在双边投资协定（BIT）领域，美国的做法影响了很多国家的条约实践。正在进行的中美BIT谈判，两国环境政策的分歧被认为是达成一致的障碍之一，因而研究美国BIT范本的环境政策及其演变，是中国进行中美BIT环境谈判及采取对策的前提。 　　一、 美国BIT范本与环境保护的关系 　　美国曾有多个双边投资协定（BIT）范本，从1977年开始起草形成于1981年的第一个BIT范本，历经1983年范本、1984年范本、1994年范本，到新世纪的2004年范本，新旧范本中间各年份签订的BIT会有微调。[1]基于这些范本，美国目前签署了48个BIT，[2]包含投资专章的12个双边自由贸易协定（FTA）。[3]最新范本是历经三年酝酿修改而成的2012年范本，目前没有在其基础上达成的BIT或FTA。 　　美国BIT范本对环境问题的关注起始并不早，①但其发展速度和效果令人瞩目。在1994年范本之前，没有一个BIT范本涉及环境保护。1994年范本、2004年范本以及最新的2012年范本，都有一定的环境保护内容，然而在近20年间，与环境有关的条款类型和内容都有所变化，反映出不同时期BIT范本对环境问题的政策选择与不同意义。 　　20世纪80年代早期，美国BIT谈判的过程困难曲折，自己的范本很难完全被对方接受，只有变通或妥协才能达到缔结BIT的目的。当时最难谈判的条款是外汇转移和履行要求。可是80年代后期，尤其从1989年开始，这种情况大为改观，几乎所有对手都接受履行要求条款。1992年对1984年范本进行重要修订，增加了投资者―国家争议解决条款。90年代美国BIT领域的外交政策全面胜利，以前批评或仇视外国直接投资的国家也排队与美国签订高水平的保护外国投资的BIT。《北美自由贸易协定》（NAFTA）于1992年底签订，其谈判经验导致1994年BIT范本产生。该范本几乎对前范本所有条款都进行了修改和细化，尤其根据NAFTA经验对履行要求条款进行了更精细的打磨。虽然1998年对该范本某些条款进行了修订，但没有形成新范本，一直作为1994年范本沿用。[1]（284-285） 　　1994年BIT范本只在序言中涉及一点环境保护的内容，然而这是一个重要的过渡信号。该范本的形成是时势使然，其前后的BIT谈判经历只是国际经济理论发展导致实践发生重大变化的一个缩影，而经济实力最强、在BIT领域最有影响力的美国能够将环境保护作为公共政策予以考量（虽然实际只是象征性的），昭示着国际社会在BIT领域开始尝试引入环境政策，以平衡对经济自由化背景下趋之若鹜的私人经济利益的过度保护。虽然对之影响深远的NAFTA在相关的履行要求条款、环境措施条款、争议解决程序中的专家报告条款中明确包含环境保护的内容，但是1994年范本并没有包含任何实体性和程序性环境条款。直到2004年BIT范本才实质性加入环境条款，而2012年BIT范本对之进一步强化。美国BIT范本对环境政策予以考量的过程，实际上也是国际社会平衡环境公共利益与私人投资利益的呼声发挥效用的过程，是经济与法律回归人本化实践过程中的一个环节。 　　二、 BIT范本中环境条款的类型与变化 　　美国BIT环境条款主要形成于2004年范本之中，之前的1994年范本只在序言部分有一个涉及环境的综合语段，之后的2012年范本是对2004年范本的细化、强化和完善，因而分析美国BIT范本中的环境条款类型，