论罗马法中信托担保的结构和保护模式.pdfVIP

2015年第 1期 暨南学报 (哲学社会科学版) 总第 192期 No．1 2015 JinanJournal(PhilosophyandSocialSciences) Sum No．192 论罗马法中信托担保的结构和保护模式 史志磊 (厦门大学 法学院，福建 厦 门 361005) [摘 要] 信托担保在罗马法中是指 ，为了担保的目的，信托债务人通过要式买卖或者拟诉弃权的方式 将财产的所有权转让给信托债权人，作为其债权的担保，同时当事人之间订立信托简约。信托简约因为不符 合法律的规定 ，得不到法律的保护，只能诉诸依据诚信的私人裁决。但随着实践的发展，裁判官将其接纳为 具有市民法诉讼性质的诚信诉讼的一种，即信托之诉 ，信托债务人可 以依此保护 自己的利益，同时信托债权 人可以提起信托反诉。 [关键词] 信托担保 ；实物担保；信托之诉 [中图分类号] D93 [文献标识码] A [文章编号] 1000—5072(2015)0l一0111—10 引 言 信托担保(fiducialcumcreditors)④在罗马法学发达的古典时期是非常盛行的债权担保制度。该 制度至少得到了盖尤斯、保罗、乌尔比安、彭波尼、马尔切勒、尤里安等古典法学家的关注和研究，并 且该制度在当时银行业务中的适用已经相当广泛且成熟。但是在优士丁尼进行大规模法典编纂时 它已经消亡，因此表面上在 《学说汇纂》中并没有以信托担保为论述对象的片段 ，在没有被收入 《学 说汇纂》的法学著作和其他类型的史料中也没有关于该制度的专门论述，有关该制度的历史文献具 有碎片性和模糊性，但是学者对 《学说汇纂》研究的深入②和考古工作的开展⑧为法学者的研究提供 了相当丰富的资源。依据这些资料，西方学者对信托担保展开了深入的研究，在时间上形成了两次 研究高潮，分别出现在 l9世纪末2O世纪初和20世纪末2l世纪初。可以说本文是世界范围内的第 二次研究高潮在中国的延续。本文的着力点在于依据原始史料对信托担保制度的结构和保护模式展 开讨论，达到在讨论信托担保制度的现代运用之前形成对罗马法中信托担保的清晰认识之 目的。 、 信托担保的结构 完整的信托担保制度由三部分构成 ，转让信托财产的行为、彰显当事人转让财产 目的的信托简 [收稿 日期] 2013—03—11 [作者简介] 史志磊(1986一)，男，河南濮阳人，厦门大学法学院博士生，主要从事法制史研究。 ① 我国罗马法学者对 fidueialcamcreditors的翻译并没有达成共识。黄风教授将其翻译为 “与债权人信托”(参见黄风：《罗马法词 典》，北京：法律出版社2002年版，第 114页)，我国的大部分学者都将其翻译为 “信托质权”或 “信托质”。笔者倾向于以“信托担 保”来指称 fiduei~cumcreditors，以彰显该制度的担保功能。 ② 该工作主要由勒内尔完成，并将其工作成果体现在 《市民法还原》(PalingenesisiurisCivilis)和 《论永久告示》(dasdictumPerpetuum) 等作品中。 ③ 对本研究具有决定意义的考古发现是贝提卡铜板 (formulabatica)、庞培要式买卖 (mancipatiopompeian)、埃尔科拉诺之板 (tabular hercuIanenses)等碑铭资料。 · 112· 史志磊： 论罗马法中信托担保的结构和保护模式 2015年 1月 约和信托财产的拍卖，其中前两个要素在信托担保制度中是必然要发生的要素，最后一个要素只有 在信托债务人在债务履行期限届满后不履行债务的条件成就时才可能发生。 (一)信托担保的设立方式 在我国学术界，对在信托担保制度中通过要式买卖或者拟诉弃权的方式转让信托财产没有什 么争议 ，但是对结论的证成缺乏对相关史料的征引和讨论。 Gai．2，59……如果某人以信托的名义采用要式买卖或拟诉弃权的方式将物转让给另一 人 …